O contencioso da responsabilidade civil pública

É tristemente conhecida a história da menina de cinco anos, Agnès Blanco, que levou ao “nascimento” traumático do Contencioso Administrativo.

Estes traumas prolongaram-se à medida que o Contencioso Administrativo cresceu e se expandiu por toda a Europa, sendo que em Portugal o trauma afectou-o até 2004, manifestando-se sob o que o Professor Vasco Pereira da Silva chama de “sistema ilógico”, pois todo o sistema assentava na distinção dúbia entre gestão pública e privada que em pleno sec. XXI não encontrava qualquer sentido.

Algumas críticas que o Professor aponta a este sistema são:

A Administração Pública era vista como um poder de autoridade excepcionado do Direito Civil;

As actuações informais e técnicas não se distinguiam dos materiais que deram origem às situações da responsabilidade civil, distinguindo-se consoante os títulos de “gestão pública” ou “gestão privada”, distinção que se tornava deveras confusa por não existir uma definição conseguida destes conceitos.

O Professor ironiza que a escolha se fazia consoante se fizesse sentir “um cheirinho a direito publico” devido à definição extremamente vaga destes.

Esta ultima crítica aponta o seu foque para um outro problema pertinente – a colaboração dos privados em exercício de tarefas publicas realizadas no sector publico, gerando problemas quanto ao tribunal competente.

Em 2004 com a reforma do Contencioso administrativo parece surgir uma “nova história” em relação à responsabilidade civil pública – um “remake” que altera (teoricamente) para melhor a historia ao consagrar a unidade jurisdicional neste domínio, mas que deveria ter tido consequências imediatas no direito substantivo.

Este apenas foi conformado com o “restart” da responsabilidade civil pública em 2008, após a aprovação da Lei nº67/2007 de 31 de Dezembro que eliminou as inconsistências legislativas, fazendo surgir várias novas doutrinas e jurisprudência que atacaram os equívocos que se formaram neste período.

O nosso ordenamento jurídico limita a competência dos tribunais administrativos através a natureza das relações jurídicas em causa – condicionando-se este preceito com o art.212º,nº3 da CRP e do art.1º,nº1 do ETAF, porem, completando-se esta cláusula com uma enumeração exemplificativa que integra várias situações jurídicas susceptíveis de serem enquadradas no contencioso administrativo.

Este enquadramento encontra concretização nas disposições do art.4º,nº1,g),h), i) do ETAF.

As interpretações destes preceitos em conjunto levam-nos à conclusão de que se pretendia um regime de unidade jurisdicional não apenas na responsabilidade civil extracontratual da Administração Publica – abandonando a antiga teoria de que o critério de distinção seria a gestão pública e a gestão privada para determinar a competência.

A competência passa agora a ser exclusivamente dos tribunais administrativos.

O Prof. Vasco Pereira da Silva aprova esta unificação ao nível da jurisdição administrativa por acompanhar o art.212º,nº3 da CRP, no entanto, critica a falta de legislação substantiva que a conformasse.

O art.4º,nº1,g) veio consagrar esta uniformização jurisdicional unindo-o sob o signo da competência dos tribunais administrativos, pois anteriormente havia uma distinção da responsabilidade civil de justiça administrativa vs demais poderes do Estado, passando agora ambas a estarem unidas.

Com esta unificação passou a qualificar-se como administrativa qualquer relação de responsabilidade civil pública, independentemente de quem a tenha gerado dentro do Estado, ampliando-se assim a cláusula geral de natureza administrativa de relação jurídica pública.

Com este alargamento era necessária uma resposta do direito substantivo que seria algo mais eficaz e constitucional.

A Lei nº67/2007 de 31 de Dezembro de 2007 pressupõe a criação de um novo regime jurídico comum de responsabilidade civil extracontratual que se aplicava não só ao Estado mas a qualquer entidade na realização de funções administrativas, legislativa e judicial.

Não se inclui a responsabilidade política expressamente pois conforme o espírito do sistema esta função está incorporada na função legislativa, e porque a lista é meramente exemplificativa.

Com o art.4º,nº1,g), Diogo Freitas do Amaral, Mário Aroso de Almeida consideram que se ultrapassa por completo a anterior distinção entre “gestão pública” e “gestão privada”.

Os traumas ainda surgem com a teimosia de interpretação restritiva da responsabilidade extracontratual no âmbito da função administrativa na antiga gestão privada ou com teorias sobre a dualidade de jurisdições em que a Administração (dividindo quando a AP fosse ré utilizar-se-ia os tribunais administrativos e quando fosse autora os tribunais judiciais).

O Prof. Vasco Pereira da Silva afasta esta solução por ser contrária à solução legislativa:

·         A mesma relação não pode ter duas naturezas distintas, tal seria ilógico, ilegal para contrariar a “vontade” da reforma que consagra o princípio da unidade jurisdicional;

·         Se é uma audição que se insere na função administrativa, logo o tribunal competente para conhecer da causa independentemente da posição que a AP ocupe no litigio.

A relação jurídica neste tipo de responsabilidade torna-se administrativa a partir do momento em que se dá o toque da AP, segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva.

Todo o contencioso da responsabilidade civil administrativa é do conhecimento da jurisdição administrativa.

A melhor interpretação será de que todo o universo da responsabilidade extracontratual administrativa é do conhecimento da jurisdição administrativa através de unidade jurisdicionalmente material.

Só porque a relação se inverte e é a AP que faz um pedido contra o particular, tal não torna a relação extraordinária e o direito administrativo quis conhecer de ambas as situações.

O legislador previu também a responsabilidade civil fora do domínio público em que os particulares sejam demandados através de uma acção administrativa, podendo ser feita até entre particulares – ARt.37º,nº3.

Na análise do art.4º,nº1, h) do ETAF, podemos verificar que completa o g) deste mesmo artigo, abarcando na totalidade a responsabilidade civil neste ramo do contencioso, terminando a dualidade de jurisdições e afastando as doutrinas acima apresentadas.

Por sua vez, o art.4º,nº1,i) alarga o conceito contemplando os sujeitos privados que exercem funções públicas, evitando a “fuga para o Direito privado” muito em voga no seio do Direito Administrativo nos últimos anos.

Mas será imediatamente aplicável aos particulares?

Os Prof. Mário Aroso de Almeida em consonância com o Prof. Diogo Freitas do Amaral pensam que não existindo disposições de direito substantivo que aplicam o regime específico do art.4º,nº1 do ETAF parece ficar vazio no seu alcance prático, e os tribunais administrativos esvaziados desta jurisdição.

O Prof. Vieira de Andrade discorda por considerar que a alínea d) estende a competência para abranger também os privados.

Por seu lado, o Prof. Vasco Pereira da Silva concorda com esta ultima opinião devido ao critério aberto do art.1º,nº1 do ETAF, pois quando os particulares colaborarem com a AP no exercício da função administrativa deve-lhe ser estendido esta jurisdição, seguindo o art.4º,nº1,d) quer no que se refere ao contencioso administrativo, logo aplicando-se imediatamente aos sujeitos privados.

A delimitação negativa do âmbito de jurisdição, não foi para Prof. Vasco Pereira da Silva, realizado da melhor forma pois não levou à unificação até às últimas consequências, considera que “o legislador deixou entrar pela janela, o que tentou trancar do lado de fora da porta”.

Dá como exemplo o art.4º,nº3 do ETAF em relação ao erro judiciário.

Porquê afastar a dualidade de jurisdições?

v  Afastas as dúvidas e conflitos relativos à jurisdição;

v  Afasta o critério vago de gestão publica vs gestão privada;

v  Compatibilização do diploma regulado da responsabilidade civil administrativa por actos de gestão pública e actos de gestão privada;

v  Colmatação de défices de regulação material de normas;

v  Adaptação às novas realidades socio-jurídicas de articulação de direito privado e administrativo a parcerias público-privados;

Bibliografia

“É sempre a mesma cantiga” Por  Vasco Pereira da Silva  in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Vol II, Edição da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 2010

As sentenças substitutivas no contencioso administrativo

As sentenças substitutivas são uma forma de tutela jurisdicional que vem concretizar o art.268º, nº4 e o art.212º,nº3 da CRP através do art.3º,nº1 do CPTA, concedendo aos tribunais administrativos uma tutela jurisdicional efectiva através de um conjunto de meios que foram colocados à disposição de um sujeito jurídico para o auxiliar na realização da efectivação dos seus direitos para a protecção de bens jurídicos não individuais, mas antes interesses gerais da sociedade.

O âmbito de actuação destas sentenças é limitado devido ao seu efeito: O Tribunal Administrativo emite uma sentença que irá desencadear o acto que a Administração deveria ter realizado por si.

Esta substituição é condicionada pelo princípio constitucional da separação de poderes, ao concedermos ao Tribunal Administrativo um mecanismo jurisdicional que lhe permite imiscuir-se no âmbito de actividade da Administração, parecendo assim que o poder de julgar se “mistura” com o poder executivo.

Este mecanismo é apenas permitido em última instância, sendo consagrada já na fase executiva do processo administrativo.

O fenómeno da substituição ocorre mediante três elementos essenciais:

1.      O elemento estrutural, a sub-rogação do órgão jurisdicional ao órgão administrativo;

2.      O elemento funcional que concede ao órgão substituto a possibilidade de praticar actos sobre matérias cuja competência primaria pertence ao órgão substituído;

3.      O elemento legitimador decorrente de uma permissão normativa conferida pelo ordenamento jurídico ao órgão substituto.

Assim o Tribunal Administrativo consegue assegurar a execução das sentenças por si emitidas.

No entanto, a legitimidade activa para iniciar este procedimento encontra-se sempre nas mãos do particular afectado pela inércia da Administração após o proferimento da sentença, neste sentido encontramos não só o art.176º,nº1 do CPTA, mas também o art.9º,nº1 e 2, 55º,nº2.

O seu campo de acção é nas sentenças que contém uma decisão legal vinculada pela lei, isto é, actos cujos efeitos já foi totalmente pré-determinado, como as que encontramos no art.157º,nº4, 167º,nº4 e 6, este último concretizado pelo art.179º,nº1, e apenas quando foi o acto foi ilegalmente omisso.

Vieira de Andrade considera que com este acto de substituição não só se alargavam os poderes de pronúncia do juiz, como também se regula no processo executivo a par do aperfeiçoamento das garantias aos particulares através de uma amplificação na garantia de efectividade.

A inserção da sentença substitutiva no processo executivo é compreendida quando observamos o art.205º,nº2 e 3 da CRP, que consagra o direito a fazer cumprir as sentenças mesmo quando pronunciadas contra o Estado, articulando-se com o art.20º,nº5 da lei fundamental que assegura a todos os cidadãos procedimentos judiciais adequados à protecção dos direitos, liberdades e garantias.

Sérvulo Correia teoriza que o mecanismo da substituição apenas poderá ser utilizado em casos extremos devido ao problema já anteriormente levantado neste texto sobre a separação de poderes e a administração efectiva, considerando que o legislador ponderou aqui segundo uma velha máxima do principio da proporcionalidade “quanto maior for o grau de insatisfação, ou restrição, de um principio, maior tem de ser a importância de satisfazer o outro”.

Diz-nos este autor que se o legislador apenas efectivou a substituição para o processo executivo, em actos administrativos de emissão devida e com conteúdo vinculado, por ser a solução menos restritiva.

Para além da substituição expressa que encontramos no Código, encontramos também casos de consagração implícita, segundo Ricardo Branco no domínio dos meios cautelares emergem novas hipóteses de substituição jurisdicional de actos administrativos, como as providências cautelares do art.112º,nº2,b) e d) do CPTA.

Apesar do campo de actuação deste tipo de sentenças ser a fase executiva como já explicitado, Ricardo Branco discorda desta posição, considerando que devido à sua efectividade deveria ser utilizada ainda na fase declarativa, ao invés de esperar pelo último momento possível, pois é na primeira fase que se diz o Direito, e com a inserção da substituição na fase declarativa, a ordem jurídica veria restabelecida a sua “vontade” de proteger os direitos e interesses legalmente protegidos.

No seguimento deste pensamento, propõe alguns dos pressupostos processuais para a utilização desta sentença na fase declarativa:

a)      Actos administrativos totalmente pré-determinados por normas primárias do Direito Administrativo;

b)      Apresentação de requerimento que constituísse o órgão competente no dever de decidir;

c)      O requerimento tivesse sido recusado a sua apreciação ou prática.

Ricardo Branco afasta o problema da separação de poderes argumentando que o conflito nem chega a ocorrer, pois o poder substitutivo encontra-se constitucionalmente consagrado para a efectivação da tutela, o juiz ao pronunciar-se neste sentido, apenas está a aplicar uma norma pré-determinada em que a separação de poderes e efectividade da tutela apontam no mesmo sentido.

Por último, outros modos de substituição dentro do Direito Administrativo foram encontrados, tipos como a substituição dispositiva (em que o titular de um órgão potencialmente substituído que pode e quer exercer as suas funções) ou a substituição extraordinária (caracterizada pelas circunstancias excepcionais com teor de urgência por afastarem um perigo efectivo ou iminente para valores ou princípios da ordem jurídica, em que se sub-roga toda a actividade do órgão substituído), mas que são segundo Ricardo Branco “intransponíveis” para o Contencioso Administrativo.

Bibliografia

As sentenças substitutivas de actos administrativos no contencioso administrativo português de Ricardo Branco in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, Vol II, Edição da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 2010