Parte IV - Aplicações práticas da Boa-fé no ordenamento administrativista nacional

4.1- Campos de aplicação

Não restam dúvidas quanto à existência e aplicação entre nós do princípio da boa-fé. Assim, o que resta agora saber ou sistematizar, é como deve ser efectivamente aplicado. Neste sentido, procedemos à divisão do estudo em quatro campos de aplicação principais: a construção de princípios, a interpretação, a actuação administrativa lato sensu e a conduta individual de cada particular. Com esta divisão cremos abarcar toda a aplicação do princípio da boa-fé entre nós, para que, em seguida, possamos expor os institutos que aceitamos como violadores da boa fé, e por fim, as consequências da sua violação, traçando o quadro jurídico completo da existência e aplicação do princípio da boa fé.

4.1.1-Construção de princípios jurídicos

Neste ponto do nosso estudo, a boa-fé assume uma das suas funções mais importantes dentro do nosso ordenamento: a maternidade da materialidade de princípios jurídicos. Tal como vimos anteriormente, o conceito de boa-fé é altamente indeterminado, pelo que a sua aplicação, sem preenchimento, seria muito reduzida. Precisamente devido a esta consequência – não operatividade – dedicamos tanto do nosso estudo ao seu preenchimento, para que de maneira nenhuma se caia neste erro.

Todavia é este carácter altamente indeterminado que lhe permite ser berço de tantos outros princípios. É precisamente no preenchimento do conceito de boa-fé que chegamos aos princípios derivados, já mencionados (confiança legítima, segurança jurídica, juridicidade, primazia da materialidade subjacente como concretização de um padrão ético de comportamento). Note-se, contudo, que estes princípios derivados não são mais que os principais, uma vez que, com a evolução histórica, também eles foram ganhando autonomia dogmática própria, pelo que se tornaram eles mesmos sedes satélite de outros princípios derivados[1]. A boa-fé tem ainda, a maior importância como fonte inspiradora de outros princípios, não se assumindo exclusivamente como fonte criadora, mas também como factor condicionante na criação de outros princípios que dela são autónomos, independentes e não derivados.

 Assim, reafirmamos a nossa premissa inicial sendo a qual a boa-fé assume um padrão valorativo de importância capital, ao qual inúmeros princípios se vão enriquecer, por isso mesmo, vários são os princípios que a ela podem ser reconduzidos. Podemos assim colocar a exigência de boa-fé em patamares paralelos aos da proporcionalidade e da igualdade, patamares francamente elevados.

4.1.2- Interpretação

A boa fé deve estar presente como pano de fundo de toda a interpretação de realidades de direito administrativo, uma vez que as suas exigências éticas são notáveis e raramente devem ceder face a interesses menores. Entendemos, aqui, interpretação em sentido lato, sendo que integramos também no seu objecto a interpretação de declarações negociais nos contratos administrativos[2], entre os quais se incluem os contratos em que a Administração age como se fosse um particular, a interpretação de actos administrativos, a interpretação de regulamentos administrativos bem como a interpretação da própria organização administrativa.

Quanto às declarações negociais em contratos administrativos, bem como todos os contratos em que a Administração age como se fosse mais um particular, está a Administração vinculada aos deveres de lealdade pré-contratuais[3], sendo a sua violação, uma violação do princípio da boa fé. No que à interpretação dos actos administrativos diz respeito, bem como à interpretação de regulamentos administrativos, a boa fé, mantêm-se como padrão uma vez que toda a actividade da Administração está vinculada constitucionalmente ao respeito pelas regras da boa fé. Mesmo que não houvesse consagração constitucional ou legal este pareceria ser o resultado normal, e de bom senso, a Administração deve ser sempre o mais correcta possível e agir perante o particular de modo a que ele seja o menos lesado possível, mais que não seja, porque há um enorme desequilíbrio entre as duas posições jurídicas. Assim, se há certa norma que pode ser interpretada com dois sentido, e um sentido é claramente mais conforme à ideia de boa fé e por isso tutela de maneira mais forte a posição jurídica do particular, deve este sentido ser escolhido ante o outro.

Por fim, resta analisar a remissão para a boa fé no que à interpretação da organização administrativa diz respeito. Desta forma, sempre que se esteja na dúvida se certo órgão ou agente da Administração Pública tem certas competências, ou se as deve exercer em certo sentido ou não, para além do inevitável e capital teste de proporcionalidade, deve-se ter em conta critérios como a segurança jurídica, a confiança criada na outra parte ou a importante primazia da materialidade subjacente, uma vez que são critérios extremamente importantes na aplicação mais justa possível ao caso concreto.

A importância dada à interpretação é o reconhecimento de uma importância geral da boa fé no quadro jurídico nacional e não uma importância meramente sectorial.

4.1.3- Actuação Administrativa

Toda a actuação da Administração deve ser pautada por critérios de boa fé, isto é, por um padrão ético-normativo exigente, bem mais exigente do que aquele que é exigido aos particulares, não sendo passível de qualquer falha grave. Esta elevada exigência é compreensível, uma vez que a Administração é olhada por muitos como o exemplo a seguir. Assim, o critério personificado do bom pai de família deveria ser em parte preenchido pela Administração. Que o não é já nós sabemos , mas isso não significa que o não devesse ser. Desde as notificações[4] que a Administração faz para certos pagamentos, ao deferimento ou indeferimento de um pedido particular num determinado serviço, até à execução do regulamento de um outro serviço, a Administração está sempre em relação com os seus administrados pelo que é imperativo que se cumpra a vinculação à boa fé.

Neste sentido, surge a boa fé como uma garantia que os particulares têm face à actividade, como vimos, por vezes discricionária, da Administração Pública, de modo a poderem agir contra o Estado-Administração e fazer valer junto dos tribunais os seus direitos.

4.1.4- Conduta individual de cada particular

Ao contrário do que se poderia pensar, a boa fé não se aplica somente enquanto limite à actividade da Administração, sendo que também faz parte do seu âmbito de aplicação as condutas dos particulares quando em relação com esta. neste sentido, a boa fé é exigida também na relação que o particular tem com a Administração, em ambas as suas vertentes mais tradicionais, objectiva, como padrão de conduta moralmente correcto, e, boa fé subjectiva, quanto ao conhecimento que o particular tem de que lesa interesses da Administração.

É a existência de uma tríplice vertente da boa fé (na relação entre Administração-particular, particular-Administração e Administração-Administração) que garante a sua componente equilibrada e não parcial nas aplicações a que a chamamos a intervir.

Concluindo, a cada particular é exigida uma conduta concreta e específica para que a relação com a Administração não seja parasitária mas sim benéfica para ambos os intervenientes. No entanto, esta relação, não obstante ter como paradigma o conceito de sinalagma, diferencia-se dele por uma questão de grau de proximidade na relação a que nos referimos.

4.2- Principais figuras violadoras da boa fé

4.2.1- Remissão geral para o abuso de direito

De entre as mais variadas possibilidades violações da boa fé, destaca-se o abuso de direito, nas suas principais modalidades: o venire contra factum proprium, a suppressio, a surrectio e a toleratio. Aprofundaremos apenas estas quatro figuras principais[5].

4.2.2-Venire contra factum proprium[6]

Nasce em Roma, como a grande maioria destes institutos, sediada numa exceptio doli generalis, sendo um dos primeiros institutos a proteger a bona fides. É, hoje, um dos institutos mais invocados na tutela da confiança em Direito Civil, procurando assegurar as expectativas criadas desde que fundamentadas pela própria credibilidade de quem as fundou. Ora, num plano ideal, claramente não haverá nenhuma entidade mais credível do que a Administração Pública.

Diz-nos MENEZES CORDEIRO que “a ligação entre o venire e a doutrina da confiança tornou-se bastante frequente, na doutrina”[7]. Esta ligação à confiança remete-nos para a imensa rede de expectativas, complexíssima, pelo que a sua aplicação é tudo menos linear. Assim, uma vez mais, o facto de ser uma figura de Direito Civil não faz com que não seja aplicada em casos de Direito Administrativo, esta recente vinculação a normas de direito privado faz com que a Administração se agilize e possa responder da melhor maneira às necessidades da sociedade

É BAPTISTA MACHADO, ao falar da dupla função do Direito (reconstitutiva e de institucionalização) quem nos diz “ambas as funções se relacionam com aquela paz jurídica que ao lado da justiça é referida como uma das expressões da própria “ideia de Direito”[8], pelo que percebemos que o venire contra factum proprium é ele mesmo garante desta ideia de Direito.

É manifesto que esta proibição de comportamento contraditório é um dos limites mais importantes ao livre arbítrio da vontade, que em último caso causaria o caos. Impera o respeito pelos padrões apresentados, a bom rigor, a favor não só da boa fé mas como da manutenção da ordem[9]

       4.2.3- Suppressio e surrectio

A expressão supressio, é uma expressão traduzida por MENEZES CORDEIRO[10] da expressão alemã “Verwikkung”. O seu âmbito de aplicação preenche-se sempre que há um prolongado não exercício consciente de um direito, a sua consequência é a preclusão do direito. A História tem nos mostrado que o não uso, pelo menos em Direito Constitucional cria uma normatividade não oficial e que na maioria das vezes age contra legem. Assim, não há qualquer dúvida que a supressio neutraliza as posições jurídicas pessoais. Foi essencialmente acolhida em Direito Administrativo no pós II Guerra Mundial.

Da análise cuidada das palavras de PAULO OTERO, “No desenvolvimento dos efeitos da suppressio, verifica-se que o particular poderá beneficiar directamente com o não-exercício de uma competência administrativa, especialmente quando esta envolveria a prática de actos ablativos, adquirindo, uma vez mais por efeito da conjugação entre o decurso do tempo e a tutela da confiança, um direito subjectivo que se constitui ex novo: a suppressio terá então originado um fenómeno reflexo de surrectio”[11], a distinção entre supressio e surrectio, não é clara, apesar de tudo, falamos de surrectio sempre que para o particular resultem benefícios da abstenção da acção por parte da Administração Pública, o exemplo dado por PAULO OTERO[12] é a preclusão do prazo para a anulação de actos anuláveis constitutivos de direitos/interesses legalmente protegidos.

       4.2.4- Toleratio administrativa

Nasce da ideia de tolerância, o titular do direito permite que alguém que não o seu titular o exerça. Admitimos esta figura, acompanhando PAULO OTERO[13], sempre que há abdicação do poder ou o não exercício de uma competência devida.

Tal como nos diz PAULO OTERO é dentro da própria Administração Pública que se cria uma normatividade não oficial que poderá inclusivamente ser contra legem, “a própria toleratio administrativa relativamente a certos comportamentos, prescindindo do exercício de poderes ou privilégios, fazendo cair em desuso as respectivas normas que outorgaram esses poderes ou proíbem tais comportamentos (…)”[14]. Desta forma, exige-se que seja um comportamento consciente, estável e duradouro criando direitos subjectivos na esfera jurídica dos particulares. Implica uma conduta omissiva reiterada dos órgãos administrativos em sentido contrário à lei. A Administração fica vinculada às situações que fundadamente cria, é eco do princípio da igualdade, da imparcialidade e da boa fé.

4.3- Consequências da violação do princípio da boa fé

Importa, ainda, concluir em que tipo de responsabilidade incorre a Administração sempre que viola o princípio da boa fé e em que tipo de responsabilidade incorre o particular por violação da mesma.

4.3.1- Responsabilidade Civil

Sempre que o Administração lesar direitos dos particulares será obrigada a indemnizar por responsabilidade civil. Desde 2007 que é o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas[15] que regula esta matéria. Desde logo pelo 2.º e 3.º artigo se percebe que o espírito do legislador não foi alterar o que já estava positivado no Código Civil, foi, antes pelo contrário o de pormenorizar ainda mais, até que ponto seria a Administração obrigada a indemnizar para não existisse qualquer dúvida. Note-se ainda a abrangência deste novo diploma, consagrando responsabilidade por facto ilícito, responsabilidade pelo risco, por danos decorrentes da função jurisdicional, decorrentes da função legislativa e pelo sacrifício. Contudo a responsabilidade pela confiança, principal caso em análise mas não o único[16], estão claramente cobertas pelas outras categorias de responsabilidade civil, nomeadamente pelo risco e pelo sacrifício.

4.3.2- Responsabilidade Penal

ESTEVES DE OLIVEIRA[17], chama-nos a atenção para que a violação do princípio da boa fé pode accionar, também, tutela penal nos termos do Código Penal. Reconduz-se, pois, esta violação ao crime de denegação de Justiça, prevaricação, corrupção, peculato, abuso de autoridade ou violação de segredo[18].

Assim, é esta uma das tutelas sancionatórias mais graves do comportamento dos particulares por violação do princípio da boa fé. Tem como principais destinatários os particulares, por oposição à responsabilidade disciplinar que tem por principais destinatários os funcionários da administração. Concluindo, a violação da boa fé, dependendo da violação que seja pode conformar um crime nos termos do código penal.

4.3.3- Responsabilidade Disciplinar

É nos termos do estatuto disciplinar dos funcionários e agentes da Administração Central, Regional e Local[19], a aplicação do artigo 2.º e 3.º configura, assim, a aplicação da sanção disciplinar enquanto para membros dos órgãos autárquicos, se aplica nos termos da Lei n.º 27/96, o artigo 8.º, ou seja, um dos casos mais graves que pode originar a perda de mandato.

Assim, temos, mais uma vez, a conclusão, a tutela da boa fé apresenta-se forte, não é de todo uma tutela igual a tantas outras, neste caso com a aplicação de um sanção que se em órgãos autárquicos poderia custar o mandato.

4.3.4- Desvalores do acto/norma

Por fim falamos na consequência máxima para uma norma ou acto, por violação do princípio da boa fé,  a sua invalidade. Só se aplicará nos casos mais graves, casos estes em que por aplicação do teste da proporcionalidade se verifica ser mais gravoso a norma ou o acto continuar a produzir efeitos que a sua desaplicação. Até por imperativos da própria segurança jurídica se tem que ter grande prudência na aplicação deste desvalor.

Se em relação ao desvalor da invalidade temos que ter grande prudência, em relação à inconstitucionalidade temos que ter ainda mais. Admitimos estes casos em processos de inconstitucionalidade nas raras hipóteses em que são normas e não comportamentos que violam a boa fé, admitimo-lo, por exemplo em casos em que a norma N estabeleça que a Administração Pública não se encontra sujeita, em caso nenhum, aos deveres de lealdade pré-contratual. A norma N é manifestamente violadora do princípio da boa-fé, e como a boa fé está consagrada na CRP estamos directamente a violar o conteúdo material da CRP.

A verdadeira epopeia pela boa fé no contencioso administrativista continuará ainda para um post final...

---

[1] Tome-se por exemplo os princípios de audiência dos interessados, princípio da colaboração da Administração com os particulares, princípio da eficiência, ou ainda o princípio de acesso aos documentos.

[2] QUADROS, Fausto de, O concurso público na formação do contrato administrativo, alguns aspectos, in ROA, ano 47, vol III, Dez. pp..725, 1987

[3] Quase por analogia do artigo 227.º CC

[4] Vide, Isabel Marques da Silva, Dever de correcta notificação dos meios de defesa ao dispor dos contribuintes, boa-fé e protecção da confiança, in Direito e Justiça - Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Vol. 14, Tomo 2, Lisboa, 2000

[5] Para um estudo mais alargado sobre as modalidades de abuso de direito veja-se António Menezes Cordeiro, “Tratado de Direito Civil Português”, I, parte geral, tomo IV, 2007 pp. 239 ss. Aqui desenvolveremos sucintamente o tema somente para que o estudo seja globalmente completo.

[6] Vide, Baptista Machado, “Tutela da confiança e “venire contra factum proprium” in RLJ nº3725

[7] Vide, António Menezes Cordeiro, “Tratado de Direito Civil Português”, I, parte geral, tomo IV, 2007 pp. 285

[8] Ibidem pp. 230

[9] Importante função reflexa, esta que a boa fé vem assumindo ao longo do nosso estudo, um função ordenadora social ou pacificadora.

[10] Vide, António Menezes Cordeiro, “Tratado de Direito Civil Português” , I, parte geral, tomo IV, 2007 pp. 312 ss

[11] Vide, Paulo Otero, “Legalidade da Administração Pública” pp. 924

[12] idem

[13] Vide Paulo Otero, “Legalidade da Administração Pública” pp. 783

[14] Op. cit. pp. 784

[15] Aprovado pela Lei n.º 67/2007 de 31 de Dezembro

[16] Qualquer caso de lesão de direitos dos particulares, desde que preenchidos os requisitos da responsabilidade civil do 483º do CC mas nos termos da Lei n.º 67/2007 de 31 de Dezembro, origina a obrigação de indemnizar.

[17] Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, e, João Pacheco de Amorim, “Código do Procedimento Administrativo” pp. 115

[18] Artigos 369.º; 372.º; 373.ª; 375.º; 378.ª e 383.º do Código Penal.

[19] Aprovado pelo DL n.º 24/84 de 16.I.

Parte III - A boa fé e a legalidade

3.1- Introdução e justificação da autonomia do tema

Inicialmente foi apontado como argumento para que a boa-fé não fosse aceite em Direito Administrativo a própria existência do princípio da legalidade, hoje rejeitamos à partida esta visão. Infelizmente, é um tema pouco desenvolvido pela doutrina nacional, ao passo que por exemplo a doutrina alemã, tal como afirma FAUSTO QUADROS[1], deu um passo lógico extremamente evoluído, fazendo decorrer da boa-fé a ideia de legalidade, entenda-se juridicidade, também entre nós sustentaremos esta posição de iure condicto, no entanto, contra a generalidade da doutrina e jurisprudência que tem decidido em sentido contrário.

3.2- Entendimento do princípio da legalidade

Desta forma, importa antes de mais compreender o princípio da legalidade, SÉRVULO CORREIA entende o princípio da legalidade subdividido em três funções,

i)                    Garantística: enquanto segurança jurídica garantindo o cumprimento de uma ideia de Direito que já existe e que ao mesmo tempo se vai recriando.

ii)                   Orientação político-estadual: afirmando-se como Estado de Direito, cumpridor das auto e hetero vinculações jurídicas.

iii)                 Factor de justiça/racionalidade: também a legalidade se orienta para a prossecução da Justiça na maior medida possível.

Podemos também subdividi-lo paralelamente em,

1. Compatibilidade com a precedência de lei[2] (a lei não devendo ser contrariada)
2.  Reserva de lei (conformidade da actuação administrativa com a previsão legal vigente).

Assim, urge distinguir legalidade em sentido amplo e legalidade em sentido estrito. Entendemos por legalidade em sentido amplo, o sentido de juridicidade enquanto bloco normativo fundamental, o respeito pela ideia de Direito em traços gerais; enquanto por legalidade em sentido estrito entendemos o respeito pela lei, pelo que a norma escrita nos ordena.

O princípio da legalidade em nada exclui o princípio da boa-fé, nem mesmo por causa da relevância do interesse público. Acontece é exactamente o contrário, fazendo a boa-fé parte constitutiva do fundamento da legalidade. Realmente para as mentes menos positivistas isto bastaria, para sempre que os juízos de boa-fé e de legalidade fossem contraditórios, estarmos perante um conflito de princípios dificílimo de ponderar no caso concreto.

3.3- Consagração legal da boa-fé e seu alcance

No entanto, importa não esquecer que a boa-fé está consagrada na lei. O que nos suscita questão subsequente, ou seja, estando a boa-fé consagrada na lei e na CRP, apesar de não valer por isso, ou seja, por ser um princípio geral de Direito não carece de positivação para ter eficácia e validade dentro do ordenamento, o que sucederá quando a lei em sentido estrito dispuser em sentido contrário ao da boa-fé?

Ora se a boa fé está expressamente prevista na lei, vejam-se artigos 6.º-A CPA e 266.º nº2 da CRP, toda a lei/acto administrativo posterior que for contra esta disposição está a ir contra estes dois preceitos, ou seja, é uma lei inválida. O conflito resolve-se dentro do mesmo plano, no plano legal pela mera interpretação. É este o salto lógico já dado pela doutrina alemã e ainda não dado no nosso ordenamento. A boa-fé por estar consagrada na CRP e no CPA adquire esta morfologia normativa que faz com que esteja sempre por cima da legalidade porque toda a legalidade tem que se submeter às regras de boa fé, ou seja, é ela própria critério de aplicação da própria legalidade. A norma em causa é muito clara, “os órgãos e agentes da Administração pública estão submetidos à CRP e à lei e devem actuar; no exercício das suas funções, com respeito (…) pelo princípio da boa-fé”, em tudo o que a Administração fizer está sujeita ao Princípio da boa-fé, logo sempre que tiver certo comportamento que viola a boa-fé esse comportamento viola esta norma, da mesma forma que sempre que a Administração violar a proporcionalidade estará a violar esta norma; logo esse comportamento será inválido.

Dificilmente haverá no nosso ordenamento um conflito entre a legalidade e a boa-fé uma vez que é esta mesmo fundamento da legalidade e está ela mesma incorporada no respeito pela legalidade, com isto queremos dizer que a Administração não será, salvo raras excepções obrigada a escolher num caso concreto aplicar o princípio da legalidade ou aplicar o princípio da boa fé, uma vez que aplicando um, dificilmente não estará implicitamente a aplicar o outro.[3]

Isto não é um problema teórico mas sim prático, ou seja, o que interessa saber é se o intérprete- aplicador deve aplicar uma solução maximalista ou minimalista num caso de um destes conflitos de normas.

3.4- Limites e problemas

Não sopesando toda a linha argumentativa há que não atingir o extremo oposto, que seria a boa-fé paralisar a conformidade com a legalidade, sufocando a sua aplicabilidade. A boa-fé entre outras funções tem a de atenuar o rigor da legalidade cega, não a de subverter a legalidade. No entanto, este momento que determina onde já é a boa-fé a extravasar o seu campo de aplicação, ou onde é ainda a legalidade a fazer imperar o domínio de uma lei stricto sensu não existe a priori, é uma escolha casuística, ponderando os prós e os contras da decisão. Contudo, não deixamos margem para dúvida quanto à necessidade de entendermos a boa-fé sob este prisma, é a maneira mais correcta e mais conforme com o caso concreto de a tutelar verdadeiramente, tutelando a própria ideia de Direito, afinal de contas é este o pensamento sistemático. É fulcral entender o Direito em relação, não uma relação de dependência ou parasitária mas uma relação profícua entre elementos que mutuamente se fundamentam.

Um dos principais problemas que decorre da tutela da boa-fé tal como ela se encontra no nosso ordenamento actualmente é que não há uma verdadeira remissão para preceitos legais conclusivos sobre a matéria. Pelas previsões do CPA e da CRP ao serem referidos de todas as formas e em todas as fases não deixa praticamente nenhum campo jurídico da administração fora do alcance da boa -fé. Daí que afamada doutrina[4] defenda que foi ousada esta tutela.

Muito sinceramente temos dificuldade em aceitar que o legislador tenha tido noção do grau de exigência que impôs à Administração, uma vez que a defesa da boa-fé assume-se prevalecente sobre a própria legalidade em sentido estrito, uma vez que é a própria boa fé que em conjunto com outros princípios cria a legalidade em sentido amplo – a juridicidade.

3.5- Situação actual e análise crítica

Infelizmente a maioria da doutrina falha ainda redondamente noutro caso, o poder vinculado da administração[5], é neste ponto que a doutrina se debate com os maiores problemas uma vez que até os tribunais que se têm revelado a favor da boa-fé nos casos de discricionariedade, não aceitam a aplicação da boa-fé neste caso porque a administração não tem qualquer escolha possível a não ser a violação da boa fé.

Defendem, ainda que implicitamente, que a boa-fé tem um papel subsidiário pelo que só se aplica quando há um espaço livre de decisão deixado pela norma. Ora, este raciocínio está viciado pela base, a boa-fé não é algo que esteja fora da lei e seja chamada a colmatar lacunas a título subsidiário, a própria legalidade só encontra verdadeiro sentido útil de braço dado com a boa-fé, ou seja, a ideia de legalidade cairá por terra sem segurança jurídica. É manifesto que a boa-fé tem aplicação no campo dos poderes vinculados, tal como tem aplicação em toda a ordem jurídica, uma vez que a legalidade o tem também, mais é seu fundamento. Assim, exemplos dados em que se pretende a revogação de um acto administrativo por o acto contrário ter criado uma situação susceptível de confiança jurídica legítima e esta ter sido violada, só deverá acontecer, se for mais gravosa a consequência, que a revogação do acto. O objectivo da segurança jurídica nestes casos não é fazer prevalecer um qualquer princípio de mais elevada dignidade, o objectivo é minimizar o prejuízo causado, obedecendo aqui também a um teste de proporcionalidade.

E mesmo ocorrendo esta revogação deve ser limitada ao máximo para que a expectativa jurídica da legalidade em que se confiou seja o minimamente danificada. O que se trata aqui acima de tudo, é de admitir uma vinculação inválida por causa dos efeitos que teve nas esferas jurídicas dos particulares. Seguindo GONZÁLEZ PÉREZ “se um acto pressupõe o exercício de um poder ou direito em confronto com o princípio da boa-fé, então existe fundamento para recorrer deste acto”[6]. GONZÁLEZ PÉREZ dá o exemplo da restauração dos prédios, a Administração vincula-se perante os particulares para restaurar os seus prédios, e vincula-se primeiro com o particular A e só depois com o particular B. Todavia o prédio de B está à beira da ruína enquanto o prédio de A está meramente a precisar de uma restauração ligeira. Neste caso concreto, a boa-fé impõe que se restaura primeiro o prédio de B e não o de A, como diria a legalidade estrita.

3.6- Conclusões

Concluímos que a aplicação da boa-fé não depende de previsão expressa da lei, apesar de como no nosso ordenamento está expresso na CRP, é uma previsão para toda a ordem jurídica, simultaneamente, o próprio legislador está sujeito à boa-fé, ainda que indirectamente.

Em casos raros, em que se ponha em causa a exclusão da boa-fé, e esta seja de tal modo desconforme com os mais elementares princípios gerais de direito e do Estado de Direito, talvez a lei deva ser considerada inconstitucional. Contudo, se as normas tenderem a permanecer vigentes deve-se procurar uma interpretação de acordo com a boa fé.

Não há dúvidas que a violação da boa fé tem consequências ao nível das responsabilidade civil devendo o lesado ser ressarcido dos seus danos. Quanto a questão de saber se a violação de tal princípio tem efeitos além disso, ou seja conseguindo travar certas actuações que lhe sejam contrárias

Tinha postado este post há uma semana e não sei como desapareceu... com toda a certeza erro informático...

---

[1] QUADROS, Fausto de, O concurso público na formação do contrato administrativo, alguns aspectos, in ROA, ano 47, vol III, Dez. pp..725, 1987

[2] Não falamos de lei enquanto fonte de Direito mas sim o que HAURIOU chamou bloco de legalidade; a este bloco corresponde a consequente ideia de juridicidade, entendendo a vinculatividade à lei em sentido amplo e não em sentido estrito.

[3] Não cremos, apesar de tudo, estar a cair no erro metódico para que alertámos anteriormente, para que se não reconduzam os princípios aos outros indefinidamente. Só o fizemos neste caso para solucionar o debatido problema do conflito entre a legalidade e a boa fé, para concluirmos que não existe.

[5] Falamos de poder vinculado sempre que a lei habilitante da acção administrativa o faça de certa forma que não deixa margem para dúvidas, como SÉRVULO CORREIA o define é uma “tarefa levado a termo sem grande originalidade ou criatividade uma tarefa de execução de um comando que ordem de forma precisa do legislador” não deixa qualquer margem conformadora ao administrador.

Parte II - A Boa fé como pilar do sistema

Boa fé integrada no ordenamento jurídico nacional

Surgem, assim, inúmeras relações que o Princípio da boa fé estabelece com outros Princípios do nosso ordenamento, importa atender essencialmente ao Princípio da Justiça, ao Princípio do Estado de Direito Democrático, Princípio da Segurança Jurídica, bem como o poder discricionário da Administração Pública e o Princípio da Legalidade[1].

2.1- Boa fé e Justiça

É essencial começarmos o estudo das relações da boa fé enquanto princípio pelo princípio da Justiça e não deixa de ser curioso que em 1988, na 1ª edição do manual de FREITAS DO AMARAL[2], já ele defenda que como corolário do princípio da Justiça a boa fé está implicitamente contida na justiça stricto sensu[3], volvidos vinte anos FREITAS DO AMARAL continua a defender que a boa fé, agora autonomizada quer no CPA como na CRP é uma concretização do princípio da Justiça[4]. Realmente esta recondução ao princípio da Justiça faz todo o sentido, no entanto, importa fazer uma advertência para que se não cai num erro metódico grave.

No estudo geral da Teoria dos princípios, poucos serão os princípios completamente autónomos, leia-se, que adquirem todo o seu conteúdo comunicativo por si só, como se fossem auto-suficientes. E analisando ao pormenor esta realidade, ainda bem que assim é, ora então vejamos, os princípios são reflectores de uma ordem jurídica que só existe por ser um ordenamento uno[5], e é dentro desta unidade que se estabelecem uma multiplicidade de relações principológicas que fundamentam uma mútua materialidade. O que tentamos defender é que em último grau todos os princípios são reconduzíveis ao princípio da Justiça, ou ao princípio do Estado de Direito nos tempos actuais, ou ao princípio da legalidade para os positivistas-legalistas[6]. E, apesar de toda a evolução histórica, o único princípio absoluto é o princípio da Justiça, certamente, também, devido à sua porosidade e vaguidade. Por isto mesmo, importa separar o que há que separar e manter unido o que assim deve permanecer, summ cuique tribuere.

2.2- Boa fé e Estado de Direito Democrático

 Manifesto exemplo do que se acabou de expor, é, do mesmo modo, a relação entre o Princípio da boa fé e o Princípio do Estado de Direito, é o que se passa em Direito Público, mas desta vez em Direito Constitucional, não se falando propriamente no Princípio da boa fé, mas sim da ideia da protecção da confiança, decorrente do Princípio de Estado de Direito Democrático, tal como CANOTILHO[7] nos diz, “mais do que constitutivo de preceitos jurídicos é sobretudo conglobador e integrador de um amplo conjunto de regras e princípios dispersos pelo texto constitucional que densificam a ideia de sujeição do poder a princípios e regas jurídicas, garantindo aos cidadãos liberdade, igualdade e segurança”. Parecendo-nos, também, correcto reconduzir a boa fé[8] a uma certa forma de desenvolvimento da democracia cultural e social, não pensemos que a democracia era meramente política. Está conclusivamente visto que a recondução ilimitada de princípios uns aos outros, para além de não fazer muito sentido, esvazia de sentido algo que o tem na totalidade, entendendo-o, sempre, em relação com os outros elementos do ordenamento, é fulcral entender a relação de qualquer princípio dentro de uma ordem jurídica sempre em relação com os outros princípios[9].

2.3- Boa fé, segurança jurídica e confiança legítima

Também a relação do princípio da boa-fé com o princípio da segurança jurídica pode ser considerada como uma das relações mais conflituosas, no entanto, não o encaramos do mesmo modo. As vozes mais críticas fazem-se ouvir defendendo que a boa fé não será suficientemente digna para invalidar[10] um comportamento ou uma acção de um órgão ou agente administrativo, falamos dos casos em que há um acto administrativo[11] que ordena Z e por imperativos de boa fé se faz Y. Dirão as mentes mais conservadoras, e neste caso retrógradas e néscias, que é inaceitável que tal aconteça, defendemos que o que é inaceitável é que não aconteça. A segurança jurídica é um princípio de Direito sui generis por se encontrar entre o tipo principológico e ser uma característica própria do Direito. Assim, está inerente na ideia de Direito que, o que o Direito consagra, assim se mantém pelo que é seguro criar expectativas jurídicas, exercer direitos em certo sentido, e confiar quer na outra parte, quer seja Administração, quer seja o Legislador, e o que parece escapar às mentes críticas (sem razão) é que esta segurança jurídica é também criada por decorrência da boa-fé.

O que aqui se propõe não é uma revolução copernicana do conceito de segurança jurídica, nada disso, apenas um douto afastamento da realidade, porque por se estar tão colado a ela que se vê distorcida, para que se possa apreender o verdadeiro sentido da Segurança Jurídica e esse verdadeiro sentido é construído em parte pela boa-fé. É a construção de casos tipos, e são eles uma pré-visualização da realidade, que facilita a interpretação fáctica e jurídica do caso concreto, estas balizas jurídicas são elas próprias sedimento da boa-fé objectiva e subjectiva na medida em que o padrão de conduta exigido é sempre o maior, sempre o mais correcto, e acima de tudo o que é possível exigir às circunstâncias do caso concreto. É esta componente, aqui técnico-jurídico, da segurança jurídica, que é dada pela boa-fé, fornecendo os critérios objectivos (objectivamente agiu correcta ou incorrectamente, com conhecimento ou sem conhecimento da lesão de interesses alheios, tinha um legítima expectativa decorrente da natureza das coisas[12], ou era um interesse não tutelado pelo Direito, havia confiança, ou havia aparência de confiança, etc…) para a construção objectiva de modelos a aplicar ao subjectivismo casuístico.

E sem desprimor algum para esta componente técnica, que é da maior importância, o próprio conteúdo material da boa-fé que tem sido dividido pela doutrina entre outros, o princípio da confiança, não serão em parte coincidentes?[13]

Acompanhamos, em parte, FAUSTO DE QUADROS na sobreposição total destes dois princípios, entendendo que a segurança jurídica é de facto um corolário da boa-fé da mesma maneira que a confiança legítima é um corolário da boa-fé. São, contudo, corolários diferentes. Quase que poderíamos reconduzir inteiramente a diferença entre estes corolários à diferença já apontada entre boa-fé no Direito Civil e boa-fé no Direito Administrativo. Assim, são conceitos coincidentes sempre que falamos na tutela de expectativas jurídicas ou na tutela do modo como certo direito é exercido por se conformar com a ordem jurídica existente. No entanto, entendemos que a Segurança Jurídica exige da Administração padrões mais elevados em relação aos exigidos aos particulares e, tal como já referimos, esta diferença de exigência é salutar, é mais uma das formas de entender o Estado-Administrador como pessoa de bem valorando o seu comportamento ético como exemplar para todos os seus administrados.

E ainda estabelecendo uma diferença entre o Princípio da Confiança legítima e Princípio o da Segurança Jurídica, há que precisar a extensão de cada um. Deste modo a segurança jurídica tem um campo de aplicação mais extenso, mais denso e menos determinável, que a confiança legítima, uma vez que se falará em segurança jurídica sempre que se falar quer da função política (legislativa e política stricto sensu), administrativa ou jurisdicional do Estado. Enquanto reservamos a confiança para relações entre privados ou relações de particulares com a Administração Pública mas em que ela se comporte como um privado, no entanto, mesmo nestas relações será exigido mais à Administração Pública do que aquilo que será exigido aos particulares (daí a não rejeição do princípio da confiança no âmbito de Direito Administrativo e a não total sobreposição das razões da diferença entre boa fé em Direito Civil e Direito Administrativo). Não cremos estar a fazer um preciosismo linguístico mas sim um apuramento da técnica jurídica, afinal só com a utilização de precisão máxima podemos falar num verdade ciência jurídica.

2.4- Boa fé e poder discricionário

Por fim, temos ainda a relação da boa-fé com o poder discricionário da administração[14][15], falamos neste caso de uma zona de autonomia pública administrativa tal como SÉRVULO CORREIA caracteriza “na acepção de permissão da criação no âmbito dos actos administrativos e dos contratos administrativos, de efeitos de direito não predeterminadas por normas jurídicas e da titularidade e exercício do correspondente poder, isto é, margem de livre decisão na criação de efeito de direito nas situações concretas regidas pelo Direito”. É característica deste poder discricionário uma actuação marcada essencialmente pela conflitualidade de interesses, este (poder discricionário) é garantido constitucionalmente pelo princípio da separação de poderes, que garante ao administrador uma última margem de conformação que não deve ser preenchida pelo legislador. Casos há em que é desejável que a lei regule com toda a minúcia certa matéria, e são cada vez mais estes casos, outros há em que isso não é exigido nem justo que assim seja.

Esta relação à qual já nos referimos anteriormente, como principal responsável pelo preenchimento do conceito indeterminado da boa-fé pelo autêntico “legislador do caso concreto” no nosso ordenamento, a par, claro está da jurisprudência, principalmente do Supremo Tribunal administrativo[16], é uma relação importantíssima, emprestando uma vez mais a boa fé as suas capacidades normativas. O poder discricionário surge garantido por um bloco de normatividade nuclear, núcleo este onde a boa-fé está incluída, pelo que se defende que é já neste ponto garantido que se relacionam ambos os princípios. Também este poder discricionário surge como um dos principais garantes do tratamento equitativo do caso concreto, surgindo neste âmbito ao lado da boa-fé e sendo, do mesmo modo fiscalizado pelo juiz, ao caberá o difícil processo de averiguar se as informações prestadas, os comportamentos anteriores em situações análogas e não contraditórios, os regulamentos internos, e a própria densidade da norma que atribui a discricionariedade à Administração está conforme, entre outros, com o princípio da boa-fé.

2.5- Conclusões

Desta forma, é a boa-fé aliada à teoria das expectativas legítimas que vincula a Administração a cumprir a sua auto-vinculação criada pela discricionariedade, desde claro, que não vá contra a própria margem de discricionariedade que o legislador deixou ao administrador.

Desta forma, temos uma relação de complementaridade quer na mútua génese quer na simultânea aplicação da boa-fé, a um conjunto de situações muito mais alargado, em relação às doutrinas tradicionais precisamente por se encontrar relacionada com o poder discricionário e serem assim significado da legalidade administrativa.

Continuaremos amanhã nesta análise profunda da infância traumática do princípio da Boa-fé no Contencioso Administrativo Nacional, será que ficou preso na infância ou que está só na "idade do armário"...

---

[1] Por imperativos sistemáticos remetemos para um estudo mais aprofundado no futuro.

[2] Vide, AMARAL, Diogo Freitas do, Direito Administrativo, vol II, Lisboa, 1988

[3] Distinguindo ainda, dentro do conteúdo material deste princípio, o princípio da igualdade e da proporcionalidade, vide, AMARAL, Diogo Freitas do, Direito Administrativo, vol II, Lisboa, 1988

[4] Vide, Diogo Freitas do Amaral, e vários CPA anotado; Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol II p 136.

[5] E é esta unidade que evita o caos jurídico-social. Bem como o facto do ordenamento assentar em pilares suprapositivos

[6] Entendendo aqui legalidade no sentido stricto sensu, a lei pela lei, e não a juridicidade, como se entende actualmente.

[7] CANOTILHO, J.J. Gomes, e MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa anotada, artigos 1.º a 107.º, vol I, 4ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2007

[8] Apesar de ser uma concretização clara do princípio da Justiça, nunca o desmentimos, mas é-o tal como a grande maioria de todos os outros princípios do nosso ordenamento

[9] Advogamos claro o esvaziamento de sentido em casos, por exemplo de sobreposição e identidade, nestes casos, e cremos que só nestes casos faz sentido esvaziar um princípio de sentido e reconduzir P₃ a P_4.

[10] Consagrando assim uma excepção à legalidade

[11] Com todos os requisites vide por exemplo AMARAL vol II pp. 210

[12] Cfr. Werner Maihofer e a sua teoria das expectativas legítimas, Die Natur der Sache, Archiv fur- und Sozialphilosophie, 145-174

[13] Vide Fausto Quadros, QUADROS, Fausto de, O concurso público na formação do contrato administrativo, alguns aspectos, in ROA, ano 47, vol III, Dez. pp..725, 1987, nos contratos públicos, com a nota inócua de que o autor do presente trabalho chegou à mesma conclusão que FAUSTO QUADROS sem o ter lido, encontrando-o posteriormente.

[14] Entende-se também este poder por oposição ao poder vinculado da administração pública que é aquele em que a administração não tem margem de manobra nenhuma sendo obrigado a cumprir escrupulosamente o que a lei prescreve

[15] Não nos esqueçamos que este poder discricionário só existe na medida em que a lei o consagra. Enquanto a boa fé é um princípio geral de Direito e também de Direito Administrativo já se admitindo à cerca de dez anos da sua consagração legal. É nos dias de hoje entendido pela maioria da doutrina como um poder condicionado ao fim legal e, claro está, aos princípios e regras jurídica que vinculam a acção da Administração Pública. O mesmo é defender que o Administrador está obrigado a escolher a melhor solução, estamos perante um paradoxo interpretativo, a norma deixa ao critério geral da Administração Pública, enquanto o espírito do sistema vincula o administrador a todos os princípios consagrados quer na Constituição quer no CPA, quer os não consagrados em texto legal algum.

[16] Ac de 13 de Novembro de 1986, AD 307.958, do STA; Ac. de 1 de Outubro de 1992, rec nº 28.867 do STA; Ac. de 1 de Junho de 1993, AD nº 389 do STA; Ac. de 28 de Setembro de 1993 AD nº 389 do STA; Ac. de 9 ed Março de 1995, AD nº416 do STA; Ac. de 4 de Maio de 1995, AD nº410 do STA; Ac. de 19 de Janeiro de 1995 AD nº 410 do STA; Ac. de 2 de Fevreiro de 1995, rec. 22.871 do STA; Ac de 9 de Dezembro de 1993, rec nº 32.573 do STA; Ac. de 24 de Junho de 1994 rec nº 31.316 do STA; Ac. de 23 de Julho de 1994, rec nº 32.909 do STA; Ac. de 11 de Outubro de 1995, rec nº 33.261 do STA; Ac. de 3 de Março de 1999, rec nº 411.889 do STA; Acórdãos retirados de www.dgsi.pt