Providências Cautelares

   Antes da reforma do Contencioso Administrativo de 2002, que institui o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), Lei nº 15/2002 de 22 de Fevereiro, que entretanto foi alterada e republicada pela Lei 4-A/2003, encontrava-se em vigor a Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA), aprovada pelo Decreto-Lei nº 267/85.   

   No âmbito da LPTA, e em relação ao procedimento cautelar, apenas se previa, no seu artigo 76º, a possibilidade de requerer aos Tribunais Administrativos que decretassem a suspensão da eficácia do acto administrativo. Este meio apenas poderia se accionado quando se verificassem os seguintes requisitos cumulativos:

1)A execução do acto administrativo causasse, provavelmente, prejuízo de difícil reparação para o requerente ( A jurisprudência dos Tribunais Administrativos conferia um carácter ainda mais restritivo a este preceito, visto que se julgava que seria suficiente que findo o processo o particular pudesse ser indemnizado dos seus prejuízos para que se considerasse não existir prejuízo de difícil reparação); 

2) A suspensão não causasse grave lesão do interesse público;

3) Do processo não resultassem fortes indícios da ilegalidade da interposição do recurso. 

  Este único meio cautelar, embora se revista de extrema importância, não era suficiente para assegurar o interesse principal subjacente ao procedimento cautelar, assegurar a utilidade da sentença final do processo principal.

   A jurisprudência dos Tribunais Administrativos, ciente da escassez de meios cautelares à disposição das partes de um processo judicial Administrativo, veio permitir, que as partes recorressem às providencias cautelares constantes do Código de Processo Civil.

Regime Geral do Procedimento Cautelar no CPTA

   O regime aplicável aos processos cautelares consta nos artigos 112º a 134 no Titulo V do CPTA.

   O artigo 112º, nº1 do CPTA estabelece que será admissível qualquer providência cautelar, desde que se mostre adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo. No processo cautelar é pedido pelo autor de um processo declarativo a adopção de providencias, para impedir que durante a pendência de processo declarativo, se constitua uma situação irreversível ou se produzam danos de tal modo gravosos que ponham em causa, no todo ou pelo menos em parte, a utilidade da decisão que ele pretendo obter naquele processo.

   O elenco de proveniências cautelares constantes do nº2 do artigo 112º do CPTA è meramente exemplificativo.

    Nos termos do referido artigo do CPTA, as providências cautelares poderão ser:

a)Antecipatórias: aquelas que visam que certo direito seja conferido provisoriamente, pelo que constitui uma inovação na ordem jurídica preexistente.

b) Conservatórias: que se destinam a salvaguardar o status quo existente há data da interposição de procedimento cautelar, evitando assim que se produza certo efeito considerado nefasto.

    As providências cautelares, no âmbito no CPTA contêm as seguintes características:

1)    -  Instrumentalidade: As providências cautelares são instrumentais em relação ao processo principal onde são suscitadas, nos termos do artigo 113º nº2 do CPTA. Uma vez que estas existem apenas para salvaguardar a utilidade da sentença do processo principal, encontram-se assim totalmente dependentes do processo principal, como se encontra previsto no artigo 113º nº1 do CPTA, o procedimento cautelar apenas poderá ser interposto com um incidente no processo principal. Não obstante, de a providencia cautelar poder ser apresentada anteriormente ao processo principal segundo o artigo 114º nº1 do CPTA . Se isto acontecer o processo principal devera ser apresentado no respectivo prazo sob pena de a providência cautelar caducar, como previsto no artigo 123º de CPTA.

2)       - Provisoriedade ou Precariedade: As providências cautelares são por natureza provisórias, ou precárias, pois o juiz pode a todo o tempo altera-las ou revoga-las, como consta no artigo 124º do CPTA.

3)      - Summario Congnito: Devido à especial urgência que encobre as providencias cautelares o requerente apenas terá de fazer prova sumária do direito que lhe assiste, nos termos do artigo 114º nº3 alínea g) do CPTA, demonstrando com um juízo de probabilidade ou verosimilhança variável conforme o tipo de providencia que se requeira que o que fundamenta a providencia existente

     Tanto nas providencias antecipatórias como nas providencias conservatórias terá sempre de se proceder ao juízo de ponderação entre os benefícios, públicos ou privados, e os danos que resultem da sua concessão, um juízo de proporcionalidade constante no artigo  120º nº2 do CPTA. Quando os danos se mostrem superiores, de forma relevante, o Tribunal deverá recusar a concessão das providências cautelares.

   Para que uma providência cautelar possa ser decretada têm de se encontrar diversos requisitos, a serem provados mediante prova sumaria, pelo requerente. Requisitos que constam do artigo 120º do CPTA, que diversificam de intensidade consoante o tipo de providencia cautelar.

   Nas Providencias cautelares conservatórias (120º nº1 b) CPTA), o requerente terá de demonstrar que a pretensão que visa formular ou formulou, no processo principal não é manifestamente infundada e ainda que existe um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.

   Nas Providencias cautelares antecipatórias (120º nº1 c) ), o requerente ver-se-á incumbido de demonstrar que, para alem de existir um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, que a pretensão que formulou, ou visa formular, no processo será provavelmente julgada procedente

   No artigo 120º nº1 a) CPTA, prevê-se que quando seja evidente a procedência da pretensão formulada, ou a formular, no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulado ou declarado nulo, a providência devera ser adoptado pelo Tribunal. Não será assim necessário proceder ao juízo de ponderação entre os benefícios, públicos ou privados, e os danos que resultem da sua concessão. No entanto, o requerente deverá ter interesse em agir ao requerer a concessão da providência cautelar.

   A providência cautelar decretada pelo Tribunal deve limitar-se ao estritamente necessário para evitar a lesão dos interesses que visam salvaguardar, não sendo o Tribunal obrigado a decretar a providência que havia sido requerida, e caso julgue necessário, poderá decretar contra providências, como conta do artigo 120º nº3 do CPTA.

   O requerente responde pelos danos que causar, com dolo ou negligência, no requerido ou em contra -interessado.

  O artigo 131º do CPTA prevê um regime de especial importância para a protecção dos direito fundamentais. A decretação provisória da providência cautelar poderá ocorrer em dois casos:

a)        Quando o exercício de um direito, liberdade ou garantia, apenas seja possível num curto espaço de tempo, que não se coadune com o procedimento cautelar normal

b)      Quando, não obstante não se encontrarem preenchidos os requisitos anteriores, exista uma situação especial de urgência.  

       Quando estas situações ocorram devera a decisão de conceder ou não providencia se tomado de forma expedita. Porem deverá garantir-se o direito ao contraditório do requerido, excepto em casos em que a audição do requerido ponha em causa o exercício do direito.

Procedimentos Cautelares e Processos Urgentes

  

   Os Processos Urgentes e os Procedimentos Cautelares cumprem o Principio da Tutela Jurisdicional Efectiva, principio constitucional estabelecido no artigo 268º nº4 da Constituição da Républica Portuguesa.

   Os processos urgentes (principais), são processos autónomos, caracterizados por uma tramitação acelerada ou simplificada, considerando que estão em jogo situações cuja resolução a partida deve ocorrer num “tempo curto”, não compatível com o tempo considerado normal para a generalidade dos processos. Estes processos, ao contrário dos cautelares, decidem definitivamente o mérito da causa, desembocam em decisões judiciais definitivas quanto ao seu mérito, dada obviamente celeridade com que no caso, se impõe alcançar a justa composição de todos os interesses envolvidos.

    A tutela cautelar, é caracterizada pela sua acessoriedade * ou instrumentalidade face ao processo principal, pretendendo-se através de medidas conservatórias** ou antecipatórias ***, seja provisoriamente regulada a situação em termos de se poder assegurar a utilidade da sentença em tempo dito normal.

    Neste contexto e apesar de o legislador ter intencionalmente arrumado os processos urgentes e cautelares em títulos separados, deveria o mesmo ter considerado a sua integração numa categoria de processos urgentes mais ampla, pois a ratio da tramitação “especial” de ambos os processos, prende-se precisamente com o facto de estarmos perante situações de carácter urgente, que exigem a tomada de medidas, definitivas ou provisórias, de forma a garantir a utilidade da decisão judicial, ainda que os respectivos pressupostos de aplicação sejam diferentes.

   Incontornável é pois, que os processos cautelares são também urgentes, ainda que sejam processos principais.

   Aliás o próprio artigo 36º do CPTA, não foi alheio ao carácter urgente destes processos, sendo que surpreendentemente o legislador acabou por separar mais à frente, o que inicialmente neste artigo tinha arrumado em conjunto sob epígrafe de “ processos urgentes”.

    Os processos urgentes, previstos nos artigos 97º a 111º do CPTA, visam garantir o direito do interessado antes da sua ameaça, mas desde logo de um modo definitivo.

Exemplos desses casos são os processos urgentes previstos no artigo 97º e seguintes –

a)  a impugnação de actos administrativos em matéria eleitoral (artigos 97º a 99º do CPTA; é um meio processual de quem seja eleitor ou elegível na eleição em causa; Tramitação da acção administrativa especial com encurtamento de prazos)

b)  os casos de contencioso pré-contratual  (art. 100º a 103º do CPTA;  impugnação de actos praticados em procedimentos de formação de contratos que se encontrem no âmbito de aplicação do novo código dos Contratos Públicos; Tramitação da acção administrativa especial com encurtamento de prazos – com especial  destaque para o prazo de impugnação – 1 mes),

c)  a intimidação para a prestação de informações, a consulta de processos ou passagens de certidões ( art. 104º a 108º do CPTA ; interrupção do prazo de impugnação 60º nº 4 CPTA; não se verifica  efeito interruputivo, caso a intimidação tenho sido utilizada como meio manifestamente dilatório 106º nº2 do CPTA)

d)a intimidação para protecção de direitos, liberdades e garantias (art 109º a 111º do CPTA  ; Pretende assegurar a tutela efectiva em tempo útil, através de uma decisão definitiva urgente, nomeadamente quando o procedimento cautelar não o consiga assegurar).

Encontram-se previstos outros procedimentos de natureza urgente em legislação avulsa, como é o caso da Intimidação Judicial para a prática de acto legalmente devido, estabelecida no Decreto/ Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro.

    Em todos estes casos, estão em causa situações em que urge uma decisão célere de mérito da causa, e têm como objectivo antecipar a protecção de determinado direito que tem de ser cumprido em termos efectivos e definitivos, não bastando para a sua protecção uma decisão provisória.

   Ainda que ao depender de uma causa principal, o processo tenha de ser urgente, sob pena de decidir ao mesmo tempo que a decisão principal, o que lhe retiraria as sua função útil (acautelar os efeitos úteis do processo principal), por outro lado baseando-se em juízos perfunctórios, esperava-se obviamente que a sua tramitação seja mais célere que a do processo principal.

   Na opinião de Isabel Celeste Fonseca “A tutela jurisdicional a proferir num processo pode ter, efectivamente, um carácter de preventivo e este pode ate desenrolar-se com carácter de urgência, mas para isso não faz dele um processo cautelar. Para que possamos deparar com tutela jurisdicional cautelar é necessário juntar a estes elementos, prevenção e urgência, um outro, que respeita à situação do periculum in mora. É necessário que, para evitar oportunamente o perigo de dano resultante para um direito, se configure a incapacidade do processo de cognição plena para compor definitivamente a relação controvertida relativa a esse direito”

    Ou seja, está em causa o perigo de perda do direito, ou a verificação de prejuízos, que pode ocorrer por força do tempo de espera pela decisão final.

Como conclui a mesma autora “ São os efeitos nefastos do tempo normal do desenrolar das fases do processo principal que configuram a situação de urgência (…) Pode permitir que tenham relevância no processo cautelar não somente a ameaça de perda definitiva do quid da causa principal, mas também que os prejuízos que o afectem sejam graves e objectivamente sérios”

     Dora Neto Cardoso, defende por sua vez que “o que está em causa é saber se, com o decretamento de uma providencia ainda se pode fazer face a uma ameaça ou risco que pairam sobre o interesse que pretende ver acautelado no processo principal e que é tão iminente que não pode esperar pela sua decisão judicial”

Sustentado este entendimento, conclui Isabel Celeste Fonseca que “ A tutela cautelar é, por conseguinte, uma forma de tutela jurisdicional fatalmente instrumentalizada, isto é, uma tutela que serve, em primeiro lugar, para garantir a efectividade a uma forma de tutela jurisdicional principal. A tutela cautelar ampara um outro processo e supre um seu demérito: o da impossibilidade de realizar justiça de forma instantânea”

Consideram a autora que “(…) periculum in mora é em regra qualificado pelo legislador e aferido numa perspectiva funcional: só têm - ou devem ter_ relevância os prejuízos que coloquem em risco a efectividade da sentença preferida no processo principal.

      Concluindo e sistematizando, os Processos Urgentes visam proporcionar uma tutela final com carácter de urgência, enquanto os Procedimentos Cautelares visam acautelar a irreparabilidade de danos decorrentes da execução de um acto administrativo ilegal e o efeito útil de uma decisão que venha a ser proferida 

      As providências cautelares são instrumentais em relação ao processo principal onde são suscitadas, nos termos do artigo 113º nº2 do CPTA. Uma vez que estas existem apenas para salvaguardar a utilidade da sentença do processo principal, encontram-se assim totalmente dependentes do processo principal, como se encontra previsto no artigo 113º nº1 do CPTA, o procedimento cautelar apenas poderá ser interposto com um incidente no processo principal.

**  Antecipatórias: aquelas que visam que certo direito seja conferido provisoriamente, pelo que constitui uma inovação na ordem jurídica preexistente.

*** Conservatórias: que se destinam a salvaguardar o status quo existente há data da interposição de procedimento cautelar, evitando assim que se produza certo efeito considerado nefasto.

O Principio de Igualdade no Contencioso Administrativo

O principio da igualdade, principio este constitucionalmente previsto no art. 13º da CRP, encontra-se reafirmado no art. 6º do CPTA, assegurando-o quanto ao exercicio de faculdades e meios de defesa e a aplicaçao de cominaçoes ou sançoes penais, nomeadamente por litigância de má fé.

Ao se limitarem os privilégios processuais da Administraçao perante o juiz, cujos poderes sao plenos, como igualmente acontece com o particular, estando ambos vinculados ao principio da cooperaçao, possibilita-se o equilibrio do dominio das entidades administrativas na relaçao juridica substantiva e da boa fé processual art. 8º CPTA, podendo também ser condenado por litigância de má fé, nao havendo presunçao de boa fé da Administraçao, apesar do Acórdão do STA de 19 19/2/98, em que se afirma “As entidades públicas ou seus representantes não são susceptíveis de condenação por litigância de má-fé, face ao interesse público e à oficiosidade subjacentes às respectivas actuações, mesmo o nível jurídico-processual”. Apesar disto, a vinculaçao das partes ao pagamento de custas judiciais demonstra também que as partes se encontram em posiçoes processuais de paridade art. 189º Código das Custas Judiciais.

Ainda quanto ao principio de cooperaçao, através de deveres vinculativos da Administraçao como remeter ao tribunal, em tempo oportuno, o processo administrativo e demais documentos respeitantes à matéria do litígio art.8º nº3 CPTA, e o de comunicar ao tribunal, o qual dá conhecimento aos outros intervenientes processuais, das suas actuações supervenientes que possam afectar ou que estejam ligadas à relação material subjacente, no que respeita à emissão de novos actos, à celebração do contrato ou à revogação do acto impugnado art.8º nº3 e 4 CPTA, contribuem para o tal equilibrio entre as partes.

Por outro lado, também os princípios do contraditório e da audiência são uma concretização da igualdade efectiva das partes, já que permitem a intervenção de todos os participantes no processo, para que o juiz decida imparcial e fundadamente, atendendo às razões das partes litigantes, assim como garantem que não sejam admitidas provas, nem proferidas quaisquer decisões desfavoráveis pelo tribunal, sem que os sujeitos, sobretudo os particulares, os contra-interessados ou o autor, sejam ouvidos sobre a material.

Assim, garantindo-se a igualdade formal das partes, caberá ao juiz administrativo assegurá-la materialmente no decurso de processo, imparcialmente, ajuizando os diversos interesses, publicos e privados, em confronto.

Desta forma, consagra-se um processo de partes, na medida em que se reconhece a titularidade de direitos subjectivos aos particulares, cuja defesa é realizada neste âmbito, assim como a Administração defende, por outro lado, a legalidade e o interesse público, não existindo qualquer confusão entre esta e as autoridades judiciais, pois estas assumem a posição de terceiros na resolução do litígio.

Fica assim concretizado o principio constitucional da igualdade no processo administrativo, permitindo a tutela jurisdicional efectiva e impedindo que a Adminstraçao tome posiçao privilegiada perante os particulares ao dispor de poderes e informaçoes nao disponiveis ao privados.

Amanda Amorim

Mariana Marques