A declaração de ilegalidade por omissão

A reforma do Contencioso Administrativo introduziu no artigo 77º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, um inovador dispositivo destinado a reagir contra omissões ilegais de emissão de regulamentos.

Como escreve Vasco Pereira da Silva (1), surgiu, assim, a possibilidade de, em acção administrativa especial, se suscitar um pedido de apreciação da ilegalidade por omissão de normas regulamentares devidas, quer esse dever de regulamentar (omitido) resulte, de forma directa, da referência expressa de uma concreta lei, quer decorra, de forma indirecta, de uma remissão implícita para o poder regulamentar em virtude da incompletude ou da inexequibilidade do acto legislativo em questão. Pois quer se trate de regulamentos executivos, quer de regulamentos autónomos ou independentes, ambos se destinam a «dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação» (77º nº1 C.P.T.A).

Acrescenta José Vieira de Andrade (2), que a declaração de ilegalidade por omissão também deveria ter lugar em outras hipóteses de vinculação administrativa à emissão de regulamentos, quer o respectivo dever seja imposto por princípios jurídicos em determinadas situações concretas, quer resulte de uma auto-vinculação administrativa.

Esta figura foi evidentemente inspirada na fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, que a Constituição da República regula no seu artigo 283º, mas vai distanciar-se deste preceito constitucional, pois, de acordo com o regime do nº 2 do 77º, verificada a existência do dever de regulamentar e julgada a ilegalidade decorrente da omissão, o tribunal «dará conhecimento à entidade competente, fixando prazo, não inferior a seis meses, para que a omissão seja suprida».

Discute-se então, a natureza das pronúncias judiciais que, nesta sede, podem ser emitidas. Defende Mário Aroso de Almeida (3), que se trata de uma pronúncia declarativa de conteúdo impositivo, do tipo da declaração de actos devidos, e que apesar da ambiguidade da natureza desta sentença, ela parece estar mais próxima de uma sentença de condenação do que de uma sentença meramente declarativa ou de simples apreciação. No mesmo sentido, Vieira de Andrade (4), escreve, que apesar da formulação legal, que parece apontar para uma pronúncia declarativa, uma tal sentença, associada à fixação de um prazo, tem de entender-se como condenatória e não apenas como uma recomendação ou uma comunicação.

Vasco Pereira da Silva (5) e Mário Aroso de Almeida (6), reconhecem ainda, caso se considerar justificado, que o tribunal pode proceder, logo no processo declarativo, ao abrigo da previsão genérica do nº2 do artigo 3º do C.P.T.A., a imposição de sanções pecuniárias compulsórias. Sendo também, que a inobservância deste prazo permite utilizar os mecanismos do processo executivo, já que a inobservância do prazo, não pode deixar de ser qualificada, como um acto de desobediência em relação à sentença, habilitando o beneficiário da mesma, a desencadear os mecanismos de execução adequados. Já Vieira de Andrade (7), embora reconhecendo o efeito condenatório desta sentença, escreve que esta, não esteja especificamente armada com a possibilidade de aplicação de sanções pecuniárias compulsórias e falte, no titulo reservado ao processo executivo, a previsão normativa dos termos da respectiva execução.  

(1) Silva, Vasco Pereira de. O Contencioso Administrativo no divã da Psicanálise, pag. 431. Almedina, 2009.

(2) Andrade, José Vieira de. A Justiça Administrativa (Lições), pags. 249 e 250. Almedina, 2009.

(3) Almeida, Mário Aroso de. O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, pag. 198 e 199.

(4) Andrade, José Vieira de. A Justiça Administrativa (Lições), pag. 251. Almedina, 2009.

(5) Silva,Vasco Pereira de. O Contencioso Administrativo no divã da Psicanálise, pag. 434. Almedina, 2009.

(6) Almeida, Mário Aroso de. O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, pag. 199.

(7) Andrade, José Vieira de. A Justiça Administrativa (Lições), pag. 251. Almedina, 2009.

O acto administrativo inimpugnável

A inovadora regulação do artigo 38º do CPTA permite que um acto administrativo que se tornou inimpugnável, ou seja, um acto administrativo contra o qual já não seja possível instaurar um processo que o impugne, visando a sua anulação, nomeadamente por ter caducado o prazo dentro do qual podia ter sido impugnado (58º e 59º CPTA), possa vir a ser reconhecido como ilegal, a titulo incidental, quando a lei o admita, no âmbito de uma providência judiciária que não seja especificamente dirigida à anulação ou declaração de nulidade desse acto, e designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por facto ilícito.

Trata-se de um reforço do princípio da autonomia ressarcitória pois consagra a separação do dever de indemnizar relativamente ao ónus de impugnação do acto causador da responsabilidade. A norma vem pôr cobro à polémica que se instalou pela aparente contrariedade entre dois segmentos normativos do artigo 7º do D.L. nº 48 051 de 21/11 de 1967, afastando a interpretação de tratar a impugnação contenciosa do acto administrativo danoso como pressuposto da acção de responsabilidade dando razão àqueles que já defendiam que a única interpretação conforme à Constituição do presente artigo, seria a que estabelecia não a caducidade do direito de ressarcimento mas um regime de exclusão ou diminuição da indemnização quando a negligência processual do lesado, por falta ou deficiente impugnação contenciosa do acto administrativo ilegal tenha contribuído para a produção ou agravamento dos danos. Tal como sustenta Margarida Cortez (1): não se trata de um limite à autonomia das acções sobre responsabilidade “mas a simples previsão de uma situação particular de concurso de culpa do lesado que a verificar-se, influencia a fixação do quantum imbenizatório”. A norma do artigo 7º caracterizaria uma situação de concorrência de culpa do lesado semelhante à prevista no artigo 570º do Código Civil. Esta solução é agora consagrada expressamente no artigo 4º da lei 67/2007 de 31 de Dezembro, onde se prevê que «quando o comportamento culposo do lesado tenha concorrido para a produção ou agravamento dos danos causados, designadamente por não ter utilizado a via processual adequada à eliminação do acto jurídico lesivo, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade de culpas de ambas as partes e nas consequências que delas tenham resultado, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.» Tal como defende Vieira de Andrade (2) «o direito à indemnização não depende da tempestiva impugnação administrativa, mas a autonomia da acção de responsabilidade não obsta a que o particular possa ver diminuída ou eliminada a indemnização a que teria direito, por concorrências de culpa, na medida em que a produção ou agravamento de danos seja imputável a negligência processual do particular»

O artigo 38º corrobora este entendimento, ao admitir que o acto administrativo que se tornou inimpugnável e se cristalizou na ordem jurídica como válido pode, na produção dos seus efeitos, provocar danos na esfera jurídica do destinatário. Tais danos devem ser ressarcidos no âmbito de uma acção de responsabilidade civil. O acto não vai convalidar-se na lei substantiva podendo ser conhecido a título incidental pois não é o decurso do tempo que sana um acto ilegal sendo apenas um pressuposto processual administrativo. O nº 2 do artigo esclarece, porém, que uma tal pretensão a deduzir através da acção administrativa comum, há-de culminar com uma pronúncia indemnizatória, esta não é meio para a acção proposta ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto. 

Tal como sustenta Mário Aroso de Almeida (3), «o artigo 38º coloca-se num plano estritamente processual, para o efeito de sublinhar que, do ponto de vista processual nada impede que num processo não-impugnatório, submetido à forma da acção administrativa comum, o tribunal verifique, reconheça e declare, a título incidental, a ilegalidade de actos administrativos que já não possam ser impugnados nem, portanto contenciosamente anulados. Ponto é que, do ponto de vista substantivo, algum efeito útil se possa extrair de uma tal verificação - o que depende, como resulta do artigo 38º, nº1, de uma opção da lei substantiva, que tem de reconhecer relevância, para qualquer efeito, ao reconhecimento judicial a título incidental, da ilegalidade de actos administrativos já consolidados».

(1)Margarida Cortez, Responsabilidade Civil da Administração por Actos Administrativos Ilegais e Concurso de Omissão Culposa do Lesado, pag. 249

(2)Vieira de Andrade, A justiça Administrativa (lições) pag.203 e 204

(3) Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, pag 97 e 98