Convolação da tutela cautelar em tutela final urgente: o art. 121.º, n.º1 do CPTA

1. Convolação da tutela cautelar em tutela final urgente

Mediante a criação de novos meios processuais e dinamizando os meios já existentes reforçando os poderes dos tribunais administrativos, a reforma de 2002 pretendeu dar cumprimento ao direito fundamental a uma tutela jurisdicional efectiva e temporalmente justa[1] - [2], decorrente da nossa Lei Fundamental e do Direito Processual Europeu[3].

Deste modo, de forma inovatória, o art. 121.º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos[4] consagrou a convolação da tutela cautelar em tutela final urgente, isto é, uma antecipação do juízo de mérito sobre a causa principal na pendência de um processo cautelar.

Não obstante os processos principais urgentes encontrarem-se taxativamente previstos na lei ( contencioso eleitoral, contencioso pré-contratual, intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias), o legislador criou uma válvula de escape para que outros casos dotados de especial urgência pudessem ser tratados de forma adequada alcançando igualmente uma tutela jurisdicional efectiva[5].

Os art. 121.º e  132.º, n.º 7 do CPTA permitem que haja uma convolação da tutela cautelar em tutela final urgente[6].

Deste modo, ao lado dos quatro tipos de processos urgentes principais, o legislador ao prever a possibilidade de antecipação do juízo sobre a questão de mérito do processo cautelar propõe uma solução equilibrada para as situações atípicas de urgência[7]  permitindo a abertura do sistema para a criação ad hoc de novos processos urgentes[8] para que outras situações dotadas de especial urgência possam receber um tratamento especial de urgência.

Como salienta Isabel Celeste Fonseca, numa sociedade tardo-moderna, de risco  a atipicidade de tais pretensões-jurídico-urgentes acentua-se mormente quando se entra numa terceira fase da sua história e o risco se assume com um outro rosto e a outra escala contornando os tradicionais instrumentos de prevenção. Neste fase, o sujeito – jurisdicional – de – urgência  tem um papel relevantíssimo na interpretação das normas de acordo com o princípio da prevenção e da precaução e na aplicação do direito, devendo poder servir-se de novos instrumentos e técnicas. E o legislador tem, pois, de seguir um novo tópico: o tempo justo ou la durée justa dos procedimentos e do processo em ordem a proteger efectivamente as pretensões jurídicas que só existem na dimensão  - do – presente – dimensão que pode ser mais ou menos curta, conforme o tempo que demora a configurar-se a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal ou conforme o tempo que demora a constituir-se uma situação de facto consumado. É dessa dimensão do tempo que depende a efectividade processual[9].

Pretende também garantir-se que não haja demasiadas situações de urgência processual pois, como salienta Vieira de Andrade, se tudo é urgente, nada é urgente[10] e que esta limitação não coloque em causa o direito a uma tutela jurisdicional efectiva: daí que o art. 121.º seja uma verdadeira válvula de escape para as outras situações de urgência.

Como supra referido, o mecanismo previsto no art. 121.º do CPTA permite que o juiz possa efectuar um juízo de mérito no âmbito de um processo cautelar em situações de manifesta urgência determinando uma convolação da tutela cautelar em tutela urgente definitiva.

Como salientou o TCA Norte, “trata-se de uma situação de convolação da tutela cautelar em tutela final urgente que se concretiza na antecipação da decisão final a qual é emitida ainda no âmbito da providencia cautelar sem perder o carácter urgente e que está sujeita a condições legais rigorosas”[11].

Como tem sido referido pela jurisprudência administrativa,  o juízo de mérito sobre a causa principal é proferido no âmbito do processo cautelar operando-se uma verdadeira transformação da decisão cautelar em decisão principal e não uma prolação antecipada da decisão principal no processo principal, com o prejuízo da decisão cautelar[12].

Deste modo, logicamente que o processo principal se extinguirá por inutilidade superveniente da lide tendo em conta os efeitos operados peça força de caso julgado material da decisão de mérito proferida no procedimento cautelar[13] - [14].

2. Pressupostos

A convolação da tutela da tutela cautelar em tutela definitiva urgente depende da verificação de três requisitos cumulativos ( um requisito substantivo e dois processuais):

i.               manifesta urgência na resolução definitiva do caso;

ii.              o tribunal tem de dispor de todos os elementos para o efeitos;

iii.            audição das partes.

2.1. A manifesta urgência na resolução definitiva do caso[15]

A manifesta urgência da resolução definitiva do caso, enquanto requisito substantivo, é aferida caso a caso para delimitação da aplicação do art. 109.º do CPTA. Atende-se à natureza das questões[16] e à gravidade dos interesses envolvidos[17] concluindo que essa situação sai fora do âmbito de uma simples providência cautelar.

Segundo Dora Lucas Neto[18],  há duas circunstâncias que permitem aferir, objectivamente, o requisito da natureza das  questões e à gravidade dos interesses envolvidos:

1.    i.quando a situação da vida trazida aos autos se articula com os actos inseridos num procedimento concursal[19];

2.    ii. quando esteja em causa a situação profissional ou pessoal das partes.

Para a Autora[20], estando em causa actos inseridos num procedimento concursal,  o referido requisito substantivo do art. 121.º será objectivado, por identidade de razão, nos termos do art. 132.º, n.º 7 que determina que “ quando, logo no processo cautelar, o Juiz considere demonstrada a ilegalidade de especificações contidas em documentos do concurso que era invocada como fundamento do processo principal, pode determinar a sua correcção decidindo, desse modo, o fundamento da causa”.

Uma vez que a matéria subjacente aos concursos públicos se desenrola rapidamente, naturalmente que é do interesse de todas as partes que a situação seja definida antes do procedimento concursal terminar. De facto, o próprio requerente da tutela cautelar tem todo o interesse em ver a sua situação estabilizada assim como a contraparte tem todo o interesse em ver o litígio dirimido pois quanto mais tempo se prolongar o procedimento mais expectativas são criadas na esfera jurídica das partes[21].

Na verdade, o interesse público fica claramente beneficiado se as ilegalidades ocorridas durante o procedimento forem corrigidas atempadamente. A disciplina dos procedimentos pré-contratuais garante não apenas o respeito do princípio da não discriminação, da igualdade, da livre concorrência, da publicidade e  da transparência como o princípio da prossecução do interesse público e o princípio da legalidade. O respeito pela legalidade pré-contratual assegura que a administração beneficia das vantagens da concorrência e celebra o contrato com aquele que apresenta as condições mais vantajosas para o interesse público[22].

Do supra referido resulta que tanto nos procedimento para a celebração de um contrato como nos procedimento concursais que terminam com a prática de um acto administrativo estão em causa idênticas razões de urgência verificando-se, tendencialmente,  uma   manifesta urgência na resolução do caso tal como exigido pelo art. 121.º e pelo n.º7 do art. 132.º[23].  O mesmo se aplica aos casos em que está em causa a situação profissional das partes.

2.2.  O tribunal tem de dispor de todos os elementos para o efeitos

A natureza e escopo da decisão de antecipação implicam que  sejam levados para os autos do processo todos os elementos necessários para o efeito permitindo ao juiz da causa sentir-se em condições de decidir a questão de fundo por estar na presença de todos os elementos necessários, isto é, a matéria tem de estar madura para a decisão[24].

De acordo com o princípio da economia processual, o processo cautelar deve, por isso, conter todos os elementos que sejam necessários para decidir a questão de mérito devendo o tribunal antecipar essa decisão por razões de economia processual ficando, assim, resolvida de vez a questão de fundo e passando a ser desnecessário prosseguir com uma acção principal[25].

Verificados todos os requisitos, há uma convolação do processo cautelar num processo principal urgente no qual as fases se resumem à audição das partes e emissão de um juízo sobre a causa principal o que não implica, obviamente, uma redução das garantias de defesa implicando justificar a decisão em causa  especialmente quanto à essencialidade dos factos assentes , assim como à inexistência de matéria de facto controvertida relevante no processo cautelar e a desnecessidade de realização de quaisquer outras diligencias de prova[26].

2.3.  Audição das partes

 O juiz deve ouvir as partes, no prazo de 10 dias, de modo a ter conhecimento de eventuais objecções que as partes possam formular acerca dos requisitos supra mencionados dando cumprimento ao princípio do contraditório.

3.   3.Independência da antecipação da decisão de mérito de um juízo de prognose favorável sobre a questão principal

Será que para o art. 121.º, n.º1 do CPTA ser accionado implica um juízo de prognose favorável, por parte do juiz da causa, relativamente à viabilidade da pretensão jurídica em causa?

Uma vez que a lei nada diz sobre este aspecto, a resposta a esta questão está a cargo da doutrina e jurisprudência.

No entender de Dora Lucas Neto[27], a resposta a esta questão é positiva uma vez que o núcleo deste instituto é o princípio da tutela jurisdicional efectiva. A possibilidade de ser proferida uma decisão de mérito logo no processo em que foi solicitada uma tutela cautelar serve para garantir uma protecção útil e eficaz do direito/ interesse em causa. Deste modo, estando em causa um juízo de mérito que favorece a parte interessada parece ser justificável que apenas proceda se a decisão de mérito for no sentido da procedência do pedido feito na acção principal. Se assim não fosse, isto é, se estivesse em causa uma decisão de mérito desfavorável, o interessado teria sido prejudicado uma vez que viu ou prazos de que dispunha para exercer o contraditório serem encurtados. Tal deriva do facto de a urgência  ou um aumento de celeridade, seja sob a forma de tutela urgente definitiva, seja sob a forma de tutela cautelar urgente implica sempre uma diminuição de garantias de defesa em virtude, designadamente, da summario congitio, do prazo diminuto para a decisão do juiz, da limitação dos meios de prova e da limitação do contraditório.

Claro que, se poderá invocar a letra( silêncio) da lei defendendo que se esta não exige uma juízo de prognose favorável, então há uma clara independência da antecipação da decisão de mérito de um juízo de prognose favorável sobe a acção principal. Se a lei enumera os pressupostos de que depende a antecipação da decisão principal e nada diz acerca de um juízo de prognose favorável, então este não seria um requisito.

Foi neste sentido decidiu o Tribunal Central Administrativo do Norte[28] uma vez que  estando verificados todos os requisitos do art. 121.º, n.º1 não faz sentido que o juiz fique inibido da possibilidade de antecipar esse juízo, projectando no tempo e sem razões válidas uma lide inglória para o demandante.

Se a ratio subjacente a este instituto é a garantia da tutela jurisdicional efectiva implicando a resolução judicial da questão em tempo útil e através de meios justos – não implicando, todavia, que a mesma seja favorável ao interessado – e tendo em conta o principio da economia processual( na vertente do direito a um processo efectivo e temporalmente justo), parece-nos que nada obsta a que haja uma decisão antecipada de mérito sobre a causa principal ainda que desfavorável à parte interessada, desde que a antecipação seja justa.

Desde que a “aceleração” da decisão da causa não implique uma diminuição das garantias processuais das partes não parece justificável a exigência  da antecipação da decisão de mérito de um juízo de prognose favorável sobre a questão principal.

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[1] V. art. 20.º, n.º 4 e 5 e art. 268.º, n.º 4 e 4 da C.R.P.

[2]  Segundo Paulo Gouveia, esta Reforma representa “ o início de uma revolução jurídica e politica, em direcção à Justiça, à legalidade e à civilização”. V. Paulo Gouveia, As realidades da nova tutela cautelar administrativa, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 55( Jan/Fev), 2006, p.3.

[3] Isabel Celeste Gouveia fala de uma europeização do direito processual administrativos de urgência. O direito de acesso aos tribunais e á tutela jurisdicional efectiva do qual decorre o direito ao processo efectivo e temporalmente justo está consagrado no ius commune europeu entendendo o TEDH e o TJCE que daqueles direitos decorre para os cidadãos “ o direito a obterem a decisão de urgência, cautelar ou de mérito, conservatória ou de intimação para a prestação, que se mostre adequada para realizar a defesa de direitos subjectivos que lhes são atribuídos pelo direito europeu”. V. Isabel Celeste Gouveia, Processo temporalmente justo e urgência, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p. 1036. Este direito a um processo efectivo e temporalmente justo significa, na visão da ilustre Professora, “ que a duração do processo não pode pôr em causa a efectividade da tutela jurisdicional, mormente quando o pleno exercício do poder jurisdicional depende ou está condicionado à actuação na dimensão do tempo presente”. V. Isabel Celeste Fonseca, idem.

[4] A partir de agora CPTA.

[5] V., neste sentido, Marlene Sennewald, O instituto da convolação da tutela cautelar em tutela final urgente consagrado no art. 121.º do CPTA, in Revista de Direito Público e Regulação, n.º5, http://www.fd.uc.pt/cedipre/revistaonline.html, p. 64.

[6] Note-se que os casos de convolação do art. 132.º, n.º7  do CPTA têm pressupostos e fundamentos diferentes.  Enquanto que no âmbito do art. 121.º assumo principal destaque o fundamento da tutela jurisdicional efectiva dos direitos da pessoas, no art. 132.º, n.º7 o seu fundamento reside na económica processual.

Além do mais, como refere Dora Lucas Neto relativamente ao art. 132.º, n.º7, “ considerando que se tratam de concursos públicos cuja matéria de facto subjacente aos autos se desenrola num espaço de tempo curto, face à duração provável da acção principal, será do interesse de todas as partes que a situação esteja definitiva antes de o procedimento em causa terminar”. V. Dora Lucas Neto, Botas sobre a antecipação do juízo sobre a causa principal, in Revista de Direito Público e Regulação, n.º1, http://www.fd.uc.pt/cedipre/revistaonline.html, p. 63.

[7] V., neste sentido, Marlene Sennewald, op. cit., p. 65.

[8] V., neste sentido, Vieira de Almeida, A justiça administrativa, Coimbra, Almedina, 2009, p. 255.

[9] Isabel Celeste Fonseca, op., cit., p. 1033 – 1034.

[10] Vieira de Andrade, op., cit., p. 255.

[11] Ac. do TCA Norte, de 18/6/2009. Disponível em www. dgsi.pt .

[12] Ac. do TCA do Norte, de 26/7/2007. Disponível em www. dgsi.pt

[13] V. Ac. do TCA do Norte, de 18/3/2011. Voltaremos a esta questão no post seguinte.

[14] Como salienta, e bem, Marlene Sennewald, ressalvem-se os casos em que o thema decidendum da previdência cautelar requerida não esgota o thema decidendum da causa principal. Obviamente que nestes casos, e na medida em que as pretensões jurídicas sejam distintas ou divisíveis, a acção principal prosseguirá necessariamente os seus termos quanto à pretensão que não contende com a decisão de mérito proferida no âmbito do processo cautelar à luz do art. 121.º do CPTA. Op. cit., p. 67.

[15] Dora Lucas Neto divide este requisito em 2: i. Manifesta urgência na resolução definitiva do caso; ii. A situação em presença não se compadeça com a adopção de uma simples providencia cautelar. Op. cit., p. 55.

[16] Ou seja, o seu especial nexo ao factor tempo e com os efeitos irreversíveis da tutela apropriada. Um situação carece de uma decisão definitiva urgente se, no prazo temporal no qual o exercício do direito em causa pode produzir efeitos úteis e após o qual se torna inútil qualquer pretensão de tutela e quando estiver em causa uma questão que exija uma tutela que, atendendo às suas características, uma vez concedida, produza efeitos irreversíveis. V. assim. Marlene Sennewald, op., cit., pp. 66-67.

Como salienta Isabel Celeste Fonseca, verificados estes pressupostos torna-se evidente que estamos perante uma situação de urgência que não se compadece com uma solução cautelar, marcada pelas características da provisoriedade e instrumentalidade daí ser apenas concedida mediante a verificação do requisito da sua reversibilidade. “ A situação de urgência pressupõe o perigo de dano com relevância jurídica, falando-se de irreparabilidade, de irreversibilidade ou de prejuízos graves e irreparáveis, sendo certo que o dano é relevante se for adequado a causar a perda da efectividade da decisão a proferir no processo ou se for adequado a causar a perda de efectividade do próprio processo. De qualquer modo, a situação de urgência pressupõe a existência de uma pretensão jurídica ameaçada de lesão num quadro temporal imediato ou muito próximo sendo que a actuação jurisdicional que necessariamente se requer para obstar á consumação da ameaça deve concretizar-se necessariamente num quadro temporal curto, sob pena de perda de efectividade do processo ou sob pena de perda da efectividade da decisão jurisdicional que vier posteriormente a ser proferida no processo. A urgência condiciona directa e indirectamente a efectividade processual. In. Op., cit., p. 1033.

[17]  Isto é, deve estar em causa um direito ou interesse legalmente protegido com um grau de importância que o faça merecedor de uma tutela especial.  Como refere Isabel Celeste Fonseca, para efeitos deste critério “deve atender-se, por um lado, à intensidade do dano ou da lesão a que os interesses públicos e provados em presença ficam expostos com a não antecipação da decisão para a causa principal, por a tutela desses interesses não se compadecer com uma simples providencia cautelar, e, por outro lado, numa lógica de repartição do risco, deve atender-se à seriedade, ou ao grande significado e ao valor dos  interesses em presença, em termo que o tribunal deve ponderar se o dano que eventualmente decorrerá  para o interesse público da decisão de antecipação da causa é superior ao dano que resultará da não antecipação. A natureza dificilmente reparável dos bens e valores subjacentes aos interesses envolvidos é um factor importante a ter em conta na consideração daquilo que é a urgência na resolução  definitiva da questão de facto e de direito que fundamenta o processo sumario”. Op. cit., p. 917.

[18] Dora Lucas Neto, op., cit., p. 58.

[19] Por exemplo,  um requerimento de cautelar de admissão provisória num concurso, escola ou faculdade ou de autorização prévia do exercício de uma actividade profissional.  Exemplo dado por Dora Lucas Neto, op. cit., p. 58.

[20] Idem.

[21] Idem.

[22]Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, Coimbra Editora, 2005, p.284.

[23] Assim, Dora Lucas Neto, op., cit., p.9.

[24] V. Mário Aroso de Almedia, op. cit., p. 315.

[25] Neste sentido, v. Ac. STA, de 16/1/ 2008. Disponível em www.dgsi.pt.

[26] Dora Lucas Neto, op. cit., p.58.

[27] Dora Lucas Neto, op. cit., p. 56.

[28] V. Ac. TCA do Norte, de 26/7/2007. Disponível em www.dgsi.pt.