A arbitragem é o processo pelo qual as partes em litígio acordam apresentar a solução para o litígio a um ou mais árbitros, concordando com antecedência à execução da sentença. A arbitragem tem vantagens assinaláveis quanto ao fim da litigância pública sem custos e a possibilidade de condenação dos entes públicos como litigantes de má fé. Porém, como em todos os institutos que fogem ao comummente usado, há problemas quanto às condições logísticas indispensáveis a resolver, nomeadamente quanto ao número suficiente de juízes preparados para intervir nos processos arbitrais. A arbitragem tem um carácter mais reservado ou confidencial do respectivo processo, demonstra uma melhor adequação à apreciação de litígios de especial complexidade, há maior celeridade dos casos que lhe são submetidos, as partes usufruem de maior flexibilidade, etc…
Quanto à sua natureza jurídica, para além das teorias contratualistas e mistas, adoptaria aqui a corrente judicialista, na medida em que os árbitros se equiparam aos juízes, valendo as respectivas decisões como verdadeiras sentenças, passiveis de recurso jurisdicional, desde que não transitadas em julgado e susceptíveis de constituírem titulo executivo.
A Arbitragem Voluntária é regulada pela Lei 31/86 de 29 de Agosto. A LAV destina-se predominantemente a regular a arbitragem voluntária no domínio das relações entre privados reguladas pelo Direito Privado. Mas a sua inserção nas relações jurídico-administrativas entre particulares e entidades administrativas justifica-se por não existir um diploma com regulação especial quanto a esta matéria, devendo tomar-se a LAV como aplicável com as necessárias adaptações. O CPTA dispõe no Titulo IX sobre os Tribunais Arbitrais e Centros de Arbitragem. É no art. 181º que encontramos esta remissão.
Temos, por um lado, a arbitragem ad hoc, em que se escolhem pontualmente os árbitros, e a arbitragem permanente ou institucional, estabelecida por entidades estáveis, especificamente habilitadas a arbitrar determinadas espécies de conflitos. A arbitragem permanente estende pelo art. 187º do CPTA às matérias sobre contratos, responsabilidade civil da Administração e funcionalismo público, quando se trate de centros de arbitragem permanente autorizados por lei. As cláusulas compromissórias integram o contrato administrativo, constituindo a sua admissibilidade um elemento substanciador da autonomia contratual, enquanto os compromissos arbitrais são acordos supervenientes e exteriores ao contrato e inseridos na regulação de uma fase contenciosa.
De acordo com o art. 180º/1 do CPTA, é objecto de arbitragem questões respeitantes a contratos, responsabilidade civil extracontratual e actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade. É possível a submissão de litígios à arbitragem em matérias respeitantes às relações de direito privado, no âmbito das quais as entidades públicas figuram como se fossem sujeitos privados. São matérias de competência específica dos tribunais judiciais, e não propriamente dos tribunais administrativos.
O art. 1º/1 da LAV exclui do campo da arbitragem os litígios respeitantes a direitos indisponíveis. O ordenamento jurídico admite que as partes num litígio possam optar por submeter-se a um tribunal arbitral, mas admite apenas relativamente ao resultado de um acto de disposição dos direitos controvertidos. Assim, é admitido no âmbito das relações jurídico-administrativas a celebração de convenção de arbitragem relativamente a relações jurídicas que estejam na disponibilidade das partes. A fiscalização da legalidade dos actos de autoridade da Administração é uma prerrogativa reservada aos tribunais estaduais, a quem pertence a competência quanto à anulação dos actos administrativos. Justifica-se esta opção no sentido do respeito pelo princípio da separação de poderes e do princípio da legalidade, por ser a Administração que remeteria estas questões para a apreciação de árbitros por si designados. Admite-se de forma excepcional, a título incidental, a verificação da invalidade destes actos para efeitos indemnizatórios, mas somente a título incidental e não principal, reservado aos tribunais administrativos.
Já quanto ao n.º 3 do mesmo artigo, dispõe uma cláusula geral ao mencionar que as partes podem acordar no objecto do litígio questões de natureza contenciosa em sentido estrito ou quaisquer outras, como as relacionadas com a necessidade de actualizar os contratos ou as relações jurídicas das partes. Por outro lado, o n.º 4 estabelece a possibilidade de o Estado ou outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem
É confuso no art. 182º a referência a um direito potestativo do particular pois este vai implicar à parte passiva da relação jurídica uma sujeição a este direito, determinado o efeito jurídico automático na esfera jurídica do sujeito passivo. Contudo, quando o interessado exigir da Administração a celebração de compromisso arbitral, não há uma sanção para o caso de esta recusar. Um possível recurso aos tribunais para condenar a Administração a agir, redundaria, todavia, o próprio sentido da arbitragem…
O art. 183º admitindo a suspensão dos prazos para recorrer à jurisdição administrativa, resulta implicitamente na admissão de que um pedido poderia não ter despacho favorável. O indeferimento, resulta mais uma vez na necessidade de recurso aos meios judiciais.
Nos termos do art. 184º é estabelecido um prazo de 30 dias para a outorga de despacho do Ministro de tutela quanto ao compromisso arbitral. Se o prazo legal não for cumprido, o interessado poderia reagir perante tribunal administrativo de circulo competente com acção de condenação à pratica de acto devido. Contudo, esta solução acarreta o afastamento dos princípios essenciais da arbitragem que o requerente prossegiu ao recorrer a este instituto.
O compromisso arbitral não poderá abranger questões de responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos praticados no exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional (art. 185º).
No art. 186º permite o recurso das decisões proferidas pelo tribunal arbitral para o Tribunal Central Administrativo com qualquer fundamento que permita a anulação da decisão, ou quando o tribunal arbitral não tenha decidido segundo a equidade, limitando-se a decidir segundo o direito constituído. Aqui têm aplicação os artigos 27º a 29º da LAV.
No art. 30º da LAV é instituído o monopólio estadual dos poderes de tutela executiva que exige a execução das decisões proferidas por tribunais arbitrais se processe perante os tribunais estaduais.
O Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) é um centro de arbitragem de carácter institucionalizado, com competência nacional, que funciona a partir de uma associação privada sem fins lucrativos cuja constituição foi promovida pelo Ministério da Justiça. Tem competência para dirimir litígios emergentes de relações jurídicas de emprego público (funcionalismo público) e de contratos. Podem, com elevada eficácia, simplicidade, especialidade, a custos muito reduzidos e no prazo máximo de 6 meses (salvo casos de grande complexidade em que este prazo pode ser prorrogado por mais 6 meses), resolver-se litígios em matéria de funcionalismo público - inovação completa no panorama dos centros de arbitragem nacionais existentes - e, bem assim, de contratos celebrados com entidades públicas, por recurso à arbitragem ou à mediação.
"O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos", Mário Aroso de Almeida
Cadernos de Justiça Administrativo n.º 34 "A Arbitragem na nova jurisdição administrativa", João Caupers
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