sexta-feira, 13 de maio de 2011

Providência Cautelar Antecipatória



Tribunal Administrativo e Fiscal de Porto

Exmo. Senhor
Juiz de Direito do Tribunal Administrativo e Fiscal de Porto

João Bonifácio Àrasquinha, casado, portador do Bilhete de Identidade n.º 14485432, emitido em 02/01/2009, em Lisboa, pelos Serviços de Identificação Civil, contribuinte fiscal n.º 120654453, casado, residente na Rua 25 de Abril, n.º 54, 3º Esquerdo, Alcochete, vem intentar e fazer seguir

Contra o

Ministério da Economia e da Inovação, com sede na Rua da Horta Seca, 1200- 221, Lisboa,

A presente Providência Cautelar Antecipatória,

Preliminar à Acção Administrativa Comum de reconhecimento de direito e de condenação da Administração à abstenção de comportamento de emissão de actos administrativos lesivos de direitos e interesses constitucional e legalmente tutelados, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 37.º, n.º 2, al. a) e c) do CPTA  e em cumprimento com o disposto no art. 114.º, n.º1, al. a) e n.º 3, al. e) do CPTA, o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:


I – OS FACTOS 
 

1.º

No dia  13 de Abril de 2011, o Governo, na sequência do empréstimo extraordinário para o reequilíbrio financeiro no âmbito da reunião com o FMI, BCE e a Comissão da União Europeia acordou um pacote de medidas que incluía, entre outras, uma redução de dez por cento  do vencimento ilíquido dos trabalhadores do sector público.

2.º

O Decreto-lei n.º 123/11, de 13 de Abril de 2011, publicado  no “Diário  da  Assembleia  da  República” II  SérieA,  nº  17,  de  13/Abril/2011,  dá corpo a essas medidas. ( doc.1)

3.º

O art. 3.º do Decreto – lei n.º 123/11, de 13 de Abril de 2011, determina uma redução de dez por cento do vencimento ilíquido dos trabalhadores do sector público.

4.º

O A. é Economista no Ministério da Economia e Inovação desde 1980.

5.º

O A. encontra-se posicionado no primeiro escalão da categoria de Economista a que corresponde o índice remuneratório de € 2000 (dois mil euros). ( doc.2).

6.º

No dia 2 de Maio de 2011, o A. teve conhecimento, através da consulta do seu recibo de vencimento – informação prestada pelos serviços administrativos do Ministério da Economia e da Inovação – que lhe foi processado o vencimento referente ao mês de Abril de 2011 no valor ilíquido de € 1800 ( mil e oitocentos euros). ( doc.3)

7.º

A vinculação do A. à carreira de economista não sofreu qualquer alteração.

II - DO DIREITO

1.º

Como estatui o art. 277.º, n.º1 da Constituição da República Portuguesa,  são inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na  Constituição ou nos princípios nela consignados.

2.º

Cabe aos tribunais, na qualidade de únicos órgãos de soberania constitucionalmente credenciados para administrar a justiça em nome do povo (cfr. art. 110.º, n.º1 e art. 202.º, n.º1 da Constituição da República Portuguesa)  assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.

3.º

O art. 204.º da Constituição da República Portuguesa estatui que nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou nos princípios nela consignados (cfr. ainda o art. 1.º, n.º2, do ETAF).

4.º

Os critérios de decisão das providências cautelares estão fixados no art. 120.º do CPTA.

5.º

Como estatui a al. a), do n.º1 do art. 120.º do CPTA, a providência cautelar requerida é adoptada quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal.
 
6.º

Na doutrina,  Mário  Aroso  de  Almeida  Carlos  Alberto  Fernandes  Cadilha assinalam que  “sentido    alcance”  desta  alínea  a)  do  n.º  do  art.  120.º,  do  CPTA,  é  “(…)  de  estabelecer  um  regime  especial  de  atribuição  das  providências,  mediante  qual  é  afastada para  as  situações  nela  contempladas,  aplicação  do  regime  geral consagrado  nas  alíneas  b)  c)  do  n.º  no  n.º  2”  (in, Comentário  ao  Código  de  Processo  nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, p. 602). E, 
 
7.º

“(…)  se  …  tribunal  considerar  que  …  se  preenche  previsão  do  n.º  1,  alínea  a),  cumprelhe  conceder  providência  sem  mais  indagações:  nem  há,  pois,  que atender  aos  critérios  das  alíneas  b)  ou  c)  do  n.º  1,  nem ao disposto no n.º 2” (idem). 
 
8.º

Na jurisprudência, podemos encontrar este entendimento vertido no Acórdão  do  Tribunal  Central  Administrativo  Sul:  “(…)  tenha  ou  não  requerente  em  vista  manutenção  do  status  quo  (providência  conservatória)    ou  sua  alteração  (providência  antecipatória)  –  que  se  decide  com  base  na  factualidade  alegada  que  determina  os  contornos  do  caso  concreto  –  desde  que  determinação  valoração  probatória  suporte  um  juízo  jurídico  de  evidente  procedência  do  pedido  formulado  ou  formular  na  acção  principal,  é  de  decretar  providência”  (acórdão  de  7/Abril/2005,  Proc.  N.  00480/04  ). E, 
 
9.º

Também o Supremo Tribunal Administrativo, na mesma linha que o Acórdão anterior,  determina que “afigurandose  ao  Tribunal,  em  termos  de  evidência,  que  pretensão  formulada  ou  formular  pelo  requerente  no  processo  principal  iria  ser  julgada  procedente  que  situação  se  integrava  na  previsão  do  art.  120.º,  n.º  1 al. a)  de  CPTA,  cumprialhe  adoptar  providência  cautelar  requerida  ao  abrigo  dessa  disposição sem  necessidade  de  maiores  indagações  …”  (acórdão  de  13/Maio/2009,  Proc. N.º  0156/09). Assim sendo, 
 
10.º

E metodologicamente, o A. principia pela evidência  da  procedência  da  pretensão  formular  no  processo  principal,  por  manifesta  ilegalidade  do  acto  prolatar que  não  terá  base  legal  constitucionalmente  válida
 

A. Inconstitucionalidade material

Irretratabilidade da remuneração

11.º

O contrato de trabalho para o exercício de funções públicas cria simultaneamente:
i.               uma situação jurídica objectiva (em tudo o que respeita à aplicação de determinadas normas legais);
ii.              uma situação jurídica subjectiva (na parte respeitante aos efeitos individuais do contrato).

12.º

À situação jurídica objectiva pertencem, designadamente, as regras de competência, o regime disciplinar e as disposições relativas à aposentação ou reforma;

13.º
À situação jurídica subjectiva pertencem, nomeadamente, a vigência do contrato e o vencimento.

14.º
Nos termos do art. 72.º, n.º2, al. c) do Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas, a remuneração tem de constar do contrato.

15.º

Decorre do art. 59.º, n.º1, al. a) da Lei Fundamental o direito fundamental a uma justa remuneração do trabalho (cfr. Gomes Canotilho / Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra Editora, p. 772).

16.º

Cabe ao Estado, de acordo com os art. 2.º e art. 9.º, al. b) da Constituição da República Portuguesa, garantir os Direitos e Liberdades fundamentais e o respeito pelos princípios do Estado de Direito Democrático.

17.º

Além do mais, o art. 16.º, n.º1 da Constituição da República Portuguesa determina que os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional. Assim,

18.º

Atendendo ao disposto na Lei n.º 45/ 78, de 11 de Julho, que aprovou o Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais que vigora na nossa ordem jurídica (cfr. art. 8.º, n.º2 da Constituição da República Portuguesa). Ora,

19.º

Podemos ler na al. a), do art. 7.º do referido pacto que o direito de todas as pessoas de gozar condições de trabalho justas e favoráveis que todos os trabalhadores assegurem em especial ... uma remuneração que proporcione, no mínimo, a todos os trabalhadores...um salário equitativo... e... uma existência condigna para eles próprios e para as suas famílias. E,

20.º

O art. 11.º, n.º1 do Referido Pacto estatui que o direito de todas as pessoas a um nível de vida suficiente para si e para as suas famílias, incluindo alimentação, vestuário e alojamento suficientes, bem como a um melhoramento constante das suas condições de existência.

21.º
Também no âmbito da legislação comunitária, o Tratado de Lisboa, no Título X, proclama o objectivo da melhoria das condições de vida e de trabalho dos trabalhadores, com adesão à Carta Social Europeia e à Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores.

22.º

Do supra referido, resulta inequivocamente que a redução salarial resultante do  Decreto-lei n.º 123/11, de 13 de Abril de 2011 colide com os art. 7.º, al. a) e art. 11.º, n.º1 do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos e Sociais que vigoram na nossa ordem jurídica interna, nos termos do n.º2, do art. 8.º e n.º1, do art. 16.º da Constituição da República Portuguesa.

23.º

Deste modo, só podermos concluir pela inconstitucionalidade material do referido decreto.

24.º
Por isso, foi retirada a base constitucional válida do acto que o Ministério da Economia e da inovação prolatou – no mês de Abril e a prolatar em todos os meses subsequentes – de atribuição e processamento do vencimento e abono do A. de acordo com a Decreto-lei n.º 123/11, de 13 de Abril de 2011.

25.º

Tem, deste modo, fundamento a pretensão do A. em impugnar o referido acto.

26.º
Note-se que a proibição da diminuição da retribuição é imperativo legal (cfr. art. 120.º, n.º1, al. d), do Código do Trabalho).

27.º

Também de acordo com Regime do Contrato de Trabalho em Funções Pública, em coerência com a unidade do sistema jurídico, esta solução pode ser retirada.

28.º

O art. 89.º, n.º9 do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas proíbe à entidade empregadora púbica  diminuir a retribuição, salvo nos casos previstos na lei.

29.º
Para a retribuição poder ser diminuída o diploma que o determina tem de ter acomodação constitucional. Ora,

30.º

Salvo devido respeito, já foi demonstrado que é inexistente a acomodação constitucional exigida para um diploma redutor da retribuição.

31.º
A violação dos princípios constitucionais, que enferma de inconstitucionalidade (cfr. art. 277.º, n.º1 da Constituição da República Portuguesa), determina que qualquer medida redutora ou eliminatória dos mesmos, tal como acontece no presente caso, não possa ser acolhida. Tal,

32.º

decorre da conjugação do
i.               Art. 1.º da Constituição da República Portuguesa que, ao consagrar como valor axiológico fundamental da República o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, postula o empenhamento do Estado na construção de uma sociedade justa e solidária;
ii.              Do Art. 9., al. d), da Constituição da República Portuguesa que determina, como tarefa fundamental do Estado, a promoção do bem estar e a qualidade de vida do provo;
iii.            Dos art. 59.º, n.º1, al. a) e n.º2, al. a) da Constituição da República Portuguesa que determinam o direito à retribuição do trabalho  de forma a garantir uma existência condigna e a incumbência do Estado de assegurar o estabelecimento e a actualização do salário mínimo nacional.
iv.            Do art. 81.º, al. a) da Constituição da República Portuguesa que incumbe, prioritariamente, o Estado de promover o aumento do bem-estar social e económico e da qualidade de vida das pessoas.

33.º

À luz do art. 16.º, n.º1 da Constituição da República Portuguesa (que também abrange direitos fundamentais constantes das leis e das regras aplicáveis do direito internacional, nomeadamente os direitos reconhecidos nos art. 7.º. al. a) e art. 11.º, n.º1 do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos e Sociais, vigorantes na nossa ordem jurídica interna nos termos do art. 8.º, n.º2 da Constituição da República Portuguesa) em conjugação com os art. 1.º, art. 9.º, al. d) e art. 59.p, n.º1, al. a) e n.º2, al. a) e art. 81.º, al. a) da Constituição da República Portuguesa), afirma-se, sem dúvida, o principio da irredutibilidade da remuneração como vinculativo para o legislador do Decreto-lei n.º 123/11, de 13 de Abril de 2011.

34.º
Não tendo sido respeitado pelas normas do Decreto-lei n.º 123/11, de 13 de Abril de 2011 aqui submetidas a juízo de censura contenciosa (cfr. art. 204.º da Constituição da república Portuguesa e art. 1.º, n.º2 do ETAF) estas estão inquinadas de inconstitucionalidade material.

35.º
Na verdade, não estamos perante um estado de sítio nem em estado de emergência, previstos no art. 19.º da Lei Fundamental.

36.º

Não obstante o estado de necessidade ser uma figura transversal ao mundo jurídico (cfr. art. 3.º, n.º2 e art. 151.º do Código de Procedimento Administrativo e o que se extrai do art. 16.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro) não se verificam os respectivos pressupostos.

37.º

Também não foi demonstrado – por, in casu, não ser possível – que o resultado da medida excepcional não pudesse ser alcançados por outra via.

38.º
Para tal, basta atentar-se para o facto de tal medida ser de tal modo agressiva com as remunerações do trabalho, reduzindo-as sem horizonte temporal definido e capturando as reduções na fonte – e a flacidez do mesmo legislador com os rendimentos e lucros do sector económico, do sector financeiro, do sector dos seguros entre outros.

39.º
De tudo o que se tem vindo a afirmar só há uma conclusão possível: a redução dos salários traduz-se numa expropriação da retribuição contratualmente devida e sem contrapartidas (v.g., títulos de dívida pública, certificados de aforro etc). Note-se que,

40.º

O Supremo Tribunal de Justiça afirma, incisivamente, que os particulares não estão sujeitos ao dever de, em qualquer caso, em nome do interesse público, absorver ou suportar exclusivamente lesões ou suportar sacrifícios em nome do bem comum ou da sociedade, cabendo a esta, nos caso em que aqueles sacrifícios possam ser e tenham de ser impostos, compensa-los dos prejuízos causados – principio da indemnização por expropriação (Cfr. Ac. STJ, de 19/10/2010, Processo n.º 565/1999).

41.º

O princípio da indemnização justa por expropriação está também consagrado no direito comunitário (cfr. art. 17.º, n.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, ex vi do art. 6.º do Tratado de Lisboa).

42.º
A solução presente no referido acordo apresenta-se como um verdadeiro esbulho não havendo sequer – e no mínimo - a previsão de uma salvaguarda do tipo de cláusula de melhorar fortuna.

B. Da análise da Providência Cautelar ao abrigo da al. a),  do n.º1, do art. 120.º do CPTA

43.º
A Providência Cautelar requerida nos Autos é uma providência cautelar antecipatória destinada a que o Ministério da Economia e da Inovação  proceda ao pagamento da remuneração do A. de acordo com o quadro vigente até Março de 2011.

44.º

O requisito do periculum in mora determina que a providência deve ser concedida se, face à sua não concessão, se vier a verificar uma situação de facto consumado insusceptível de alteração e reparação para os interesses que o A. visa assegurar no processo principal.

45.º
No caso em apreço, verificase  para  o A.  perigo  de  retardamento da sentença (a proferir no processo principal). 

46.º
Por isso, a providência deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo Requerente (A.) inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, no caso de a acção principal se julgada procedente, será depois impossível proceder à reintegração da situação conforme a legalidade e, ainda mesmo que não seja de prover que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme a legalidade, se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretamente alegados pelo Requerente inspirem fundado receio da produção de  prejuízos de difícil reparação (cfr. Acórdão do TCA do Norte, de 28/10/2004).


47.º

perigo  de  retardamento  da  sentença emerge  de  factos  presentes  do  A.  que  enunciam a incapacidade financeira da sua esfera jurídicopatrimonial para suportar, de acordo com um  trem  de  vida  condigna decurso  do  tempo  até  que  seja  decidida,  em  definitivo,  causa principal (cfr. Isabel M. Celeste M. da Fonseca, “Introdução ao estudo sistemático  da tutela cautelar no processo administrativo”, Almedina, 2002, p. 117). 
 
48.º

É este o cerne da questão no caso em apreço. A manutenção de um nível de vida condigno está colocado em causa uma vez que:
a) O A.  trabalha  mesmo  vai  passar  receber  menos  (logo:  diminui  rendimento  disponível); 
b)   carga  fiscal  é  mais  agressiva  (diminuindo também   rendimento  disponível); 
c)  os  encargos  com  alimentação,  vestuário,  transportes,  saúde,  educação  mais  gastos  normais  (água,  gás,  luz,  electricidade,  etc.)  aumentam – factos de conhecimento público e notório. Deste modo,

49.º
A redução objectiva do salário ora operada constitui um grave prejuízo pessoal e familiar para o A. que , dessa forma, vê as suas condições de vida irremediavelmente postas em causa. Assim,
 
50.º

salvo  merecido  respeito,  também  pela verificação  do  periculum  in  mora  –  na  vertente  de  perigo  de  retardamento  da  sentença  que  decida,  em  definitivo,   causa  principal  não  se  vislumbram razões que impeçam à  adopção  da  presente providência  cautelar  antecipatória

51.º

Relativamente à aparência do fumos boni iuris, por facilidade de exposição, remetemos para os art. 27.º, 31.º e 53.º da petição inicial referente ao mesmo processo ora em análise.

52.º

A tutela do interesse público não se encontra posta em causa com o não processamento dos vencimentos com uma redução de dez por cento dos vencimentos.

53.º

Não há interesse público prosseguível sem respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (cfr. art. 266.º, n.º1, da Constituição da República Portuguesa e art. 4.º do Código de Procedimento Administrativo).

54.º

Citando Freitas do Amaral et Alli, num Estado de Direito, as duas realidades – prossecução do interesse público e a protecção dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos – encontram-se indissociavelmente ligados, não sendo possível, sob pena de ilegalidade, a realização do interesse público sem a devida consideração dos direitos e interesses legítimos dos particulares. (Código de Procedimento Administrativo Anotado, Almedina, 4a edição, p.41). Deste modo,

55.º

Se o Estado Português é um “Estado de Direito Democrático (cfr. art. 2.º da Constituição da República Portuguesa), no qual o Estado se subordina à Constituição e funda-se na legalidade democrática (art. 3.º, n.º2 da Constituição da República Portuguesa), e onde a validade das leis e dos demais actos do Estado, das regiões autónomas, do poder local e de quaisquer outras entidades públicas depende da sua conformidade com a Constituição (art. 3.º, n.º3 da Constituição da República Portuguesa) não pode haver ofensa a um interesse público que se pretenda extrair de normativos inscritos em acto legislativo que ofende a Constituição e os princípios nela consignados.


56.º

Por último, e face a tudo o que se acaba de dizer, não resta dúvidas de que a providência requerida é adequada e necessária para, nesta fase, atenuar a lesão dos interesses defendidos pelo A. pois os danos resultantes da concessão  da providência não serão superiores aos resultantes da sua não concessão.

57.º

Pelo que, deste modo, há que ter por preenchidos os requisitos de que depende o decreto da providência cautelar, nos termos da al. a), do n.º1, do art. 120.º do CPTA.

 

III – O PEDIDO 


Na  tese  do  A.,  salvo  merecido  respeito,  presente  providência  cautelar  antecipatória deve ser julgada procedente, porque provada. E, 
 
*
 
Consequentemente: 
 
a)  DEVE Entidade  Demandada  ser    condenada  não  prolatar o acto  administrativo  de  atribuição  processamento  dos  vencimentos  abonos  do  A.  com  fundamento  no Decreto-lei n.º 123/11, de 13 de Abril de 2011 e em  todos  os  meses  subsequentes Ou 
seja, 
 
b)  DEVE  Entidade Demandada  ser  condenada  atribuir  processar  os 
vencimentos  abonos  do  A.  em  conformidade  com  quadro  normativo  legal vigorante em Março de 2011

 
Nestes  termos,  nos  mais  melhores  de  direito  que  forem  doutamente  supridos, 
 
REQUER  a Vossa Excelência, Meritíssimo Juiz de Direito,  que se digne ordenar a citação d Entidade  Demandada  –  na  pessoa  do seu legal representante e na morada acima indicadas  para 
CONTESTAR, querendo, no prazo e sob a cominação da legal do artigo 486.º, n.º1 do Código de Processo Civil, seguindo-se os ulteriores termos até final.

Mais, 
 
REQUER,  que,  final,  seja  presente  providência  cautelar  antecipatória  julgada  procedente,  porque  provada  –  e,  em  consequência,  a Entidade  Demandada  condenada no  pedido  formulado em III. 
 
Taxa de Justiça:  o Autor declara, para os devidos efeitos legais, que irá praticar todos os actos por via electrónica.

Testemunhas:

1.     Manuel Francisco Portas Ricardo, empresário, residente na Rua da Igreja, 1600 Lisboa.

2.     Beatriz Maria Costa Fernandes Almeida, funcionária pública, residente na Rua do Comércio, n.º54, 3.ºesquerdo, 1600 Lisboa.


3.     Carlos Rocha Panasco, reformado, residente na Rua do Comércio, n.º54, 5.ºdireito, 1600 Lisboa.

Valor: Indeterminável. Trinta mil euros e um cêntimo (€ 30.001,00). 

Relação de documentos entregues: 3 documentos,  procuração forense, cópias e duplicados legais .

A Advogada,
Dra. Maria da Paz D’Almeida Telles Valbom
Contribuinte n.º19854375 - Cédula profissional n.º 187654
“ Horas de Aflição, Sociedade de Advogados, RL”
Avenida da República, n.º12, 2.º Direito
1600 Lisboa



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